Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 по делу n А70-13761/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 июля 2015 года

                                                      Дело №   А70-13761/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  30 июня 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 июля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3367/2015) общества с ограниченной ответственностью «Бифри»  на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2015 по делу №А70-13761/2014 (судья  Безиков О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бифри» (ОГРН  1037828024090, ИНН  7813133641)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812330, ИНН  7202081799)

об оспаривании предписания № Р14/114-05 от 17.09.2014 и решения №Р14/114-03 от 17.09.2014 в части пункта 3 его резолютивной части

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бифри» (далее - заявитель, Общество, ООО «Бифри») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Тюменское УФАС России) о признании незаконными и отмене предписания № Р14/114-05 от 17.09.2014 и решения № Р14/114-03 от 17.09.2014 в части пункта 3 его резолютивной части.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.02.2015 по делу № А70-13761/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обоснование принятого судебного акта, суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание Управления не противоречат нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку действия по непосредственному доведению SMS-сообщений до их конечного получателя осуществлены именно ООО «Бифри».

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Бифри» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на нарушение судом первой инстанции норм права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что Общество не является рекламораспространителем, в связи с тем, что текст сообщений, направляемых ООО «Бифри» на оборудование операторов сотовой связи для последующей передачи абонентам в форме SMS-сообщений, формируется обществом с ограниченной ответственностью «МедиаПроект» (далее - ООО «МедиаПроект») самостоятельно и не проверяется заявителем. При этом, ООО «Бифри» не определяет конечного получателя информации, содержащейся в SMS-сообщении, формируемом ООО «МедиаПроект».

Кроме того Общество указывает, что ответственность за распространение рекламы посредством направления SMS-сообщения рекламного характера лежит на ООО «МедиаПроект», которое согласно договору SMSD1501/14-01 ТО от 14.01.2014 получило возможность посредством сайта http://www.smsdirect.ru, (администратором, которого является ООО «Бифри») производить со своего оборудования SMS-рассылку путем ручного набора SMS-сообщений и номеров абонентов, в том числе, направлять SMS-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий Договора и действующего законодательства Российской Федерации.

Создание же сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы, в связи с чем, по мнению подателя жалобы, основания для признания заявителя рекламораспространителем отсутствуют.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Тюменское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «Бифри» и Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

17.04.2014 в Федеральную антимонопольную службу России поступило обращение гражданина Дворянчикова В.Я. о том, что 11.04.2014 в 12-57 час. на его номер поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого он не давал согласия. Так, Дворянчиковым В.Я. через SMS-центр + 79024780001 от абонента + 79922002555 получено сообщение следующего содержания: «Вам одобрено 50 000 руб. Под низкий %! ООО «ЮниконФинанс».

Впоследствии, Федеральной антимонопольной службой России обращение гражданина Дворянчикова В.Я. было направлено в Тюменское УФАС России для рассмотрения по существу.

В связи с наличием признаков нарушения части 1 статьи 18 Закона Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) 17.06.2014 антимонопольным органом было возбуждено дело № Р14/114-01 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Тюменским УФАС России вынесено решение от 17.09.2014 № Р14/114-03 согласно, которому реклама, содержащаяся в SMS-сообщении, поступившая через SMS-центр + 79024780001 от абонента + 79922002555 на абонентский номер гражданина Дворянчикова В.Я., признана ненадлежащей. В соответствии с данным решением заявителю выдано предписание № Р14/114-05 от 17.09.2014 об устранении нарушения законодательства о рекламе.

Указанным предписанием Обществу необходимо в десятидневный срок с момента получения предписания устранить нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», а именно прекратить распространение рекламы посредством направления SMS-сообщений без письменного согласия абонентов на ее получение. В 5-дневный срок с момента исполнения предписания представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания.

 При этом, в соответствии с указанным решением Управление передало уполномоченному должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Считая, что вышеуказанные решение в оспариваемой части и предписание Тюменского УФАС России не соответствуют закону, нарушают права и интересы Общества, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

06.02.2015 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Обществом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Полномочия антимонопольных органов установлены Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно статьям 22, 23 которого к функциям данного органа отнесено выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу положений части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьёй 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Таким образом, SMS-рассылки рекламного характера, направленные без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, являются ненадлежащей рекламой.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом выявлен факт направления гражданину Дворянчикову В.Я. SMS-рассылки рекламного характера без его согласия. При этом, распространение спорного SMS-сообщения в настоящем случае обусловлено рядом последовательных взаимозависимых сделок между следующими лицами: ОАО «Ростелеком» и ООО «Армада», ООО «Армада» и ООО «Юплей», ООО «Юплей» и ООО «Бифри», ООО «Бифри» и ООО «МедиаПроект».

Так, между ОАО «Ростелеком» (Исполнитель) и ООО «Армада» (Заказчик) заключен Договор об оказании услуг № 410-12 от 27.02.2012 (далее - Договор), предметом которого является предоставление Исполнителем технической возможности осуществления с использованием оборудования Исполнителя отправки Пользователям SMS-сообщений, и оплата Заказчиком оказанных услуг.

Согласно пункту 2.2 Договора требования к SMS-сообщениям приведены в Приложении № 1 к Договору, при этом в соответствии с пунктом 1 указанных требований, SMS-сообщения Заказчика предоставляются Пользователям, давшим письменное согласие на получение SMS-сообщений Заказчика. Для отправки SMS-сообщений Заказчику предоставляется короткий номер 4759.

При заключении Договора стороны определили понятие «SMS-сообщения» как короткое текстовое сообщение, состоящее из букв или символов, набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной в радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800 Исполнителя (пункт 1.1 Договора).

Понятие «Пользователь» определено как физическое или юридическое лицо, заключившее с Исполнителем или иным оператором связи договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи стандартов GSM 900/1800, которому Заказчиком направляется SMS-сообщение в силу договорных обязательств с Заказчиком либо на основании письменного согласия такого физического или юридического лица (пункт 1.2 Договора).

Согласно пункту 3.3.1 Договора ООО «Армада» обязуется, обеспечить до осуществления отправки Пользователям SMS-сообщений исполнение требований настоящего Договора, норм действующего законодательства, в том числе, Федерального закона №152-ФЗ от 27.07.2006 «О персональных данных», законодательства о рекламе, о защите прав потребителей.

Пунктами 3.3.4, 3.3.5 Договора определена обязанность ООО «Армада» по обеспечению согласия Пользователей на получение SMS-сообщений в рамках Договора, а также по не направлению пользователям SMS-сообщения без получения их письменного согласия.

В свою очередь, между ООО «Армада» (Исполнитель) и ООО «Юплей» (Заказчик) заключен договор № 128/2012 от 01.05.2012, согласно которому Заказчик также обязан обеспечить, при осуществлении отправки