Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n А70-5795/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

учетом снижения цены на 5,2%).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на акты формы КС-2 от 29.09.2006 № 1 на сумму 2 896 449 руб., от 30.06.2007 № 2 на сумму 741 165 руб., от 30.03.2007 № 3 на сумму 820 827 руб., от 12.10.2007 № 4 на сумму 417 181 руб., от 20.12.2006 № 2 на сумму 80 000 руб.  

Кроме того, в материалы дела представлен акт от 23.11.2007, составленный специалистом 1 категории комитета текущего финансового контроля Ивановой М.С. в присутствии ведущего инженера  МУ «СЗ КСиР» Поносова В.А., директора ООО «Ремстройсити» Мкртчяна М.В., по результатам проверки правильности определения стоимости и объемов работ, выполненных по капитальному ремонту фасада здания по адресу: г. Тюмень, ул. Луначарского, 61, оплаченных без фактического выполнения на момент проверки (акт по результатам проверки от 21.02.2007).

Из указанного акта усматривается, что по актам о приемке выполненных работ от  29.09.2006, от 19.10.2006, от 20.12.2006 на общую сумму 5 480 005 руб. 35 коп. подрядчиком произведено завышение объемов в сумме 2 999 248 руб.

В результате проверки финансового органа 23.11.2007 установлено, что ООО «Ремстройсити» по актам формы КС-2 от 30.03.2007 № 2, от 30.06.2007 № 3, от 12.10.2007 № 4 выполнены работы на общую сумму 1 869 267 руб., в связи с чем завышением объемов по итогам двух проверок составило 1 129 981 руб.

Взыскав с ответчика в пользу истца 1 207 739 руб. 20 коп. убытков, суд первой инстанции не обосновал, какие из актов формы КС-2 приняты им в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на необоснованное списание истцом объемов выполненных работ и невозможность подписания актов выполненных работ формы КС-2 со знаком минус.

Между тем, в материалы дела представлены подписанные сторонами акты формы КС-2 от 01.07.2007, от 26.07.2007, которыми произведено снятие объемов по ранее подписанным актам выполненных работ на основании актов проверки от 21.02.2007, от 23.11.2007.

Снятие объемов выполненных работ по результатам проверки органов финансового контроля в качестве условия муниципального контракта не противоречит положениям действующего законодательства и согласовано сторонами.

В апелляционной жалобе ООО «Ремстройсити» фактически оспаривает снятие объемов в сумме 446 086 руб. по акту от 26.07.2007. Другие акты формы КС-2 со знаком минус от 01.07.2007 ответчиком не оспариваются.

 Суд апелляционной инстанции не находит оснований не рассматривать акт формы КС-2 от 26.07.2007 на сумму «– 446 086 руб.» в качестве допустимого доказательства по настоящему делу, поскольку на указанную сумму ответчиком без каких-либо замечаний подписана справка формы КС-3 от 26.07.2007 № 6.

В связи с  чем, 446 086 руб. не учтено судом апелляционной инстанции при  определении стоимости оплаченных заказчиком и выполненных ответчиком работ. 

При этом, представленные истцом и ответчиком копии актов формы КС-2 имеют рукописные исправления, не оговоренные и не заверенные сторонами (акты формы КС-2 от 29.09.2006 № 1, от 30.03.2007 № 3), а также не тождественны между собой (акт формы КС-2 от 30.03.2007 № 3).

В силу части 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В связи с  чем, представленные в материалы дела копии актов выполненных работ, взятые в отдельности, в силу противоречивости их содержания не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве допустимых и достаточных доказательств по настоящему делу.

В виде оригинала суду апелляционной инстанции ответчиком представлен только акт формы КС-2 от 29.09.2006 № 1. 

В подтверждение стоимости работ, выполненных ответчиком и принятых истцом, судом апелляционной инстанции приняты акты формы КС-2, подтвержденные справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (с учетом согласованного сторонами снижения объемов выполненных работ):

от 29.09.2006 № 1 на сумму 2 896 449 руб. (без учета снижения цены), 2 745 834 руб. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 19.10.2006 № 2 на сумму 2 165 210 руб. (без учета снижения цены), 2 052 619 руб. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 20.12.2006 № 3 на сумму 338 346 руб. 35 коп. (без учета снижения цены), 320 752 руб. 35 коп. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 25.12.2006 № 4 на сумму 269 652 руб. (без учета снижения цены), 255 630 руб. 10 коп. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 01.07.2007 № 5 на сумму -2 693 208 руб. 27 коп. (без учета снижения цены),    -2 553 161 руб. 44 коп. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 26.07.2007 № 6 на сумму -470 554 руб. 85 коп. (без учета снижения цены),         -446 086 руб. (с учетом снижения цены на 5,2%),

от 05.03.2008 № 7 на сумму 1 979 173 руб. (без учета снижения цены), 1 876 256 руб. (с учетом снижения цены на 5,2%).

Справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны обеими сторонами без каких-либо замечаний, исправлений и оговорок.

Как следует из справок формы КС-3 (том 1 л.д. 100-106), ООО «Ремстройсити» выполнены работы на общую сумму 4 585 067 руб. 23 коп.

С учетом снижения цены по контракту на основании пункта 2.2 контракта стоимость указанных работ составила 4 251 844 руб. 01 коп.

Таким образом, сумма убытков, возникших у истца в связи с расторжением муниципального контракта и завышением подрядчиком объемов и стоимости выполненных работ, определяется как разница между произведенной МУ «СЗ КСиР» оплатой в размере 5 374 835 руб. 45 коп. и стоимостью выполненных ответчиком и принятых истцом работ в сумме 4 251 844 руб. 01 коп.

Учитывая изложенное, взысканию с ответчика  в пользу истца подлежит 1 122 991 руб. 44 коп. убытков.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба ООО «Ремстройсити» подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Платежным поручением от 02.09.2008 № 796 истец уплатил 17 114 руб. 96 коп. государственной пошлины по иску.

Однако при подаче иска в сумме 1 207 739 руб. 20 коп. подлежит уплате государственная пошлина в размере 17 538 руб. 70 коп.

Платежным поручением от 16.09.2008 № 896 истец уплатил также 2000 руб. государственной пошлины за рассмотрение требования о расторжении контракта.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ распределяет расходы по уплате государственной пошлины по иску следующим образом: на истца – 1 230 руб. 69 коп., на ответчика – 18 308 руб. 01 коп., из которых 423 руб. 74 коп. в доход федерального бюджета и 17 884 руб. 27 коп. в пользу истца.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца – 70 руб. 17 коп., на ответчика – 929 руб. 83 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 февраля 2009 года по делу № А70-5795/2008 изменить в части взыскания убытков и распределения государственной пошлины, изложив указанную часть в следующей редакции.

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ремстройсити» в пользу муниципального учреждения «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» 1 122 991 руб. 44 коп. убытков, 17 884 руб. 27 коп. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ремстройсити» в доход федерального бюджета 423 руб. 74 коп. государственной пошлины по иску.»

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 февраля 2009 года по делу № А70-5795/2008 оставить без изменения.

Взыскать с муниципального учреждения «Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ремстройсити» 70 руб. 17 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

М.В. Гергель

Е.В. Гладышева