Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 по делу n А46-14659/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктами 192 - 195 Основных положений урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Согласно абзацу 1 пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к названному документу.

В силу абзаца 3 пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности) приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности). Из пункта 146 Основных положений следует, что оснащение жилого или нежилого помещения приборами учета, ввод установленных приборов учета в эксплуатацию, их надлежащая техническая эксплуатация, сохранность и своевременная замена должны быть обеспечены собственником жилого или нежилого помещения. Пунктом 137 Основных положений установлено, что приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в названном разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном названным разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля. Согласно пункту 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа (пункт 84 Основных положений).

Как уже указывалось, в силу пунктов 192-193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией или ГП составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Упомянутый акт является основным документом, на основе которого рассчитывается объем безучетного потребления. В силу пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Как установлено судом первой инстанции, из содержания представленного акта № 71 о неучтенном потреблении электрической энергии усматривается, что в нем содержится указание на дир. Бобошко А.А. и продавца в качестве «лица, принявшего участие в проверке».

Вместе с тем, истец факт участия в проверке прибора учета и присутствия при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 71 отрицает.

Шахова Татьяна Викторовна, продавец вышеобозначенного киоска, допрошенная в качестве свидетеля по делу, в заседании суда первой инстанции пояснила, что действительно в июле 2014 года подходили двое мужчин, «представиться её не просили», никакие акты они не составляли и подписать её не просили.

Распределение бремени доказывания существенных обстоятельств определяется по правилам статьи 65 АПК РФ.

Таким образом, как на истце, так и на ответчике, заявившем соответствующие возражения, лежит обязанность доказать правомерность доводов и возражений.

Однако ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств того, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.07.2014 № 71 присутствовал ИП Бобошко А.А. или уполномоченное им лицо, не представил.

Из акта № 71 следует, что была произведена фото (видео) фиксация. Между тем по запросу суда первой инстанции указанные доказательства не были предоставлены ОАО «Омскэлектро».

Фотографии, представленные в материалы дела ОАО «Омскэлектро», не могут быть приняты в качестве доказательства безучетного потребления электроэнергии ИП Бобошко А.А., поскольку не могут относиться к исковому периоду (сделаны зимой, так как на тротуаре лежит снег, прохожие в теплой одежде).

Допрошенный в качестве свидетеля Науменко Анатолий Леонидович, подписавший акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 71, пояснил, что при проведении проверки он не присутствовал, в связи с чем пояснить, присутствовал ли при подписании акта о неучтенном потреблении электрической энергии ИП Бобошко А.А., не имеет возможности; какой документ и какого числа он подписывал - не помнит, может быть 20 или 23 июля 2014 года, в этот день они с дочерью Пусковой Н.А. (в актах указана Кускова) стояли на остановке общественного транспорта, так как собрались ехать в магазин за покупками (нужна была одежда для поездки на юг).

Истцом в материалы дела представлены «тексты утерянного бланка проездного документы», из которых следует, что Пускова Н.А. приобретала железнодорожные билеты по направлению Омск-Анапа-Омск, отправление из Омска – 11.07.2014, отправление из Анапы – 29.07.2014.

Следовательно, 30 июля 2014 года Пускова Н.А. не могла находиться в городе Омске и участвовать в составлении акта.

Кроме того, из представленного истцом акта экспертного исследования ФБУ Омская ЛСЮ Минюста России от 03.03.2015 № 482/2-6 следует, что подпись от имени Кусковой Н.А. в акте проверки расчетных приборов учета от 30.07.2014 № 2779 и изображения рукописных записей на лицевой стороне и в строках «замечания и предписания», «территориальная сетевая организация», «потребитель», «приложение» на оборотной стороне исполнены одним лицом.

Оценив показания свидетелей, вышепоименованные доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что акт № 71 не является достоверным и допустимым доказательством, подписанным двумя незаинтересованными лицами.

Таким образом, доказательств составления акта № 71 в присутствии ИП Бобошко А.А. или уполномоченного им лица материалы дела не содержат, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу о составлении указанного акта о неучтенном потреблении электрической энергии с нарушением требований, установленных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442.

Вследствие изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что составленный с нарушением требований действующего законодательства акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 30.07.2014 № 71 не может являться основанием расчета пользования электроэнергией.

Довод апелляционной жалобы о том, что недостатки составленного сетевой организацией акта не свидетельствуют об отсутствии факта безучетного потребления, который подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, отклоняется апелляционным судом исходя из следующего.

В силу пункта 192 Основных положений подтверждением факта выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии является составленный сетевой организацией акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В подтверждение наличия факта безучетного потребления ответчик ссылается на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела УУП ОУУП и ПНД ОП-8 УМВД России по г. Омску от 10.08.2014 (т. 1, л.д. 47).

Как следует из указанного постановления, ИП Бобошко А.А. обратился с заявлением о принятии мер к индивидуальному предпринимателю Уткину Алексею Васильевичу, по факту несанкционированного подключения к электрическому кабелю киоска «Омскпресс», расположенному на ООТ «пл. И.Д. Лицкевича».

Между тем, заявителем не учтено, что в рассматриваемом случае имеет значение не только сам факт безучетного потребления кем бы то ни было электрической энергии, но и место незаконного присоединения к электрической сети.

Из акта раздела границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности электрических сетей, электроустановок сторон от 27.11.2009 № 6000013754 (т. 1, л.д. 90) следует, что на балансе и обслуживании ИП Бобошко А.А. находится кабель, граница которого установлена на наконечниках н/в кабеля в РУ-0,4 кВ ТП – 1034 в сторону абонента.

Однако вышеуказанное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не содержит информации о месте бездоговорного присоединения к кабелю истца.

Данные о месте присоединения кабеля ИП Уткина А.В. к киоску ИП Бобошко А.А. «Омскпресс» содержатся лишь в акте о неучтенном потреблении от 30.07.2014 № 71, который по указанным выше причинам признан ненадлежащим доказательством. В то время как в предмет исследования в рамках настоящего спора входит не просто установление факта безучетного потребления электрической энергии, а безучетное потребление именно в границах ответственности истца.

В отсутствие данной информации, подтверждаемой надлежащими доказательствами, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания признать факт безучетного потребления.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции разрешил требования, которые истцом не заявлялись, такого способа такого способа защиты гражданских прав, как признание необоснованными действий коммерческой организации законодательством не предусмотрено, также отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия ОАО «Петербургская сбытовая компания» по составлению оспариваемого акта и выставлению счета истцу не соответствуют действующему законодательству.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что признание вышеуказанных действий ответчика необоснованными осуществлено судом первой инстанции не в порядке статьи 198 АПК РФ, предусматривающей возможность обращения в арбитражный суд лишь с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными, а в порядке восстановления иного способа защиты гражданских прав, предусмотренного абзацем 14 статьи 12 ГК РФ, и направленного на устранение нарушений прав истца.

В связи с чем суд первой инстанции, руководствуясь правилами статьи 168 АПК РФ, обоснованно квалифицировал требования истца в качестве направленных на оспаривание незаконных действий ответчика, совершенных при составлении акта от 30.07.2014 № 71.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11 марта 2015 года по делу № А46-14659/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает