Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015 по делу n А46-5238/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работы, он вправе требовать их приемки и оплаты при условии соблюдения  пункта 6.3. договора на выполнение подрядных работ.

Довод апелляционной жалобы о том, что при назначении экспертизы судом были сформулированы вопросы, превышающие объемы требования истца, отклоняется как необоснованный.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1). Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (часть 2).

Вопросы, поставленные судом на разрешение экспертизы, не противоречат заявленным БДОУ г. Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» исковым требованиям и направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения возникшего между сторонами спора.

Кроме того, частью 1 статьи 49 АПК РФ  истцу  предоставлено право при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Указанным правом БДОУ г. Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» воспользовалось после получения заключения эксперта от 17.10.2014 № 140-10/2014 (л.д. 79 т. 2).

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о проведении строительно-технической экспертизы с нарушениями.

В материалах дела имеются доказательства уведомления ООО «ПроектСтрой» о дате и времени проведения экспертизы. Телеграмма направлялась ответчику по юридическому адресу (г. Омск, ул. Карбышева, д. 6). Этот же адрес указан ООО «ПроектСтрой» в апелляционной жалобе.

Ссылка ответчика на отсутствие в материалах дела лицензии на проведение судебных экспертиз отклоняется, поскольку  Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусмотрено лицензирование деятельности по проведению строительно-технических экспертиз.

Заключение эксперта от 17.10.2014 № 140-10/2014 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что в заключении эксперт ссылается на пункт 6.2. СанПиН 2.4.1.3049-13, утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 № 26, то есть после подписания акта формы КС-2 от 25.12.2012 № 1.

Согласно пункту 6.2 СанПиН 2.4.1.3049-13 раздевальные оборудуются шкафами для верхней одежды детей и персонала. Шкафы для одежды и обуви оборудуются индивидуальными ячейками-полками для головных уборов и крючками для верхней одежды. Каждая индивидуальная ячейка маркируется. В раздевальных (или в отдельных помещениях) должны быть предусмотрены условия для сушки верхней одежды и обуви детей. В тамбурах вновь строящихся объектов дошкольных образовательных организаций допускается установка стеллажей для игрушек, используемых на прогулке.

Аналогичная норма содержится и в ранее действовавшем СанПиН 2.4.1.2660-10.

Поэтому данная ссылка не повлекла недостоверности экспертного заключения.

Вывод эксперта  о том, что количество установленных комплектов манометров с трехходовым краном составляет один комплект и не соответствует пункту 31 акта выполненных работ формы № КС-2 от 25.12.2012 № 1 (согласно которому количество комплектов составляет 5 штук), суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

ООО «ПроектСтрой», возражая против указанного вывода, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представило в материалы дела исполнительную документацию, подтверждающую факт установки пяти комплектов манометров.

Ссылки на спорный акт выполненных работ формы КС-2  в качестве доказательства  выполнения данных работ по установке манометров судом отклоняются, так как экспертом установлено, что  иные отраженные в нем работы фактически не выполнялись. То есть акт выполненных работ формы КС-2 от 25.12.2012 № 1 является недостоверным доказательством.

Следовательно, ответчик должен был представить иные доказательства фактической установки манометров.

Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения указанных работ, в материалы дела не представлена и об ее истребовании ответчиком не заявлено.

По тем же основаниям отклоняются возражения ответчика на заключение эксперта в части вывода об отсутствии фотографий, подтверждающих невыполнение креплений радиаторов к наружным стенам.

ООО «ПроектСтрой» не представило в материалы дела допустимых доказательств выполнения этих креплений. В то же время оснований не доверять обследованию, сделанному экспертом, у суда нет.

Не подтверждён материалами дела и довод ООО «ПроектСтрой» о том, что коррозия металла могла образоваться из ненадлежащего обслуживания отопительной системы.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик, до обращения истца в суд, не предпринимал меры по проверке качества выполненных им работ, несмотря на получение претензий БДОУ г. Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» от 14.11.2013 № 79, от 14.02.2014 № 112 (л.д. 31-33 т. 1).

Довод апелляционной жалобы о том, что измеритель, который использовал эксперт, определяет только металлические трубы, хотя «теплый пол» чаще всего делается из пластиковых труб, отклоняется. Ответчиком не представлено надлежащих доказательств выполнения работ по установке «теплого пола».

Доводы подателя жалобы о том, что эксперт не учел иные работы и материалы, не отраженные в акте формы КС-2, судом отклоняются.

Как уже было сказано выше, пункт 6.3. договора лишает ответчика права претендовать на оплату стоимости работ и материалов, не предусмотренных сметой.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в материалах дела содержатся доказательства выполнения ответчиком работ стоимостью 1 388 195 руб. 66 коп., а также выполнения работ с недостатками, стоимость устранения которых составляет 4573 руб. 68 коп. Истцом произведена оплата в сумме 1 514 079 руб. 32 коп., взысканию с ответчика подлежат денежные средства в общей сумме (1 514 079 руб. 32 коп.- 1 388 195 руб. 66 коп.- 4 573 руб. 68 коп.) 130 457 руб. 34 коп.

Установление факта выполнения ответчиком дополнительных работ отношения к настоящему спору не имеет.

Учитывая факт расторжения договора, который подтвержден обеими сторонами, а также то обстоятельство, что ответчик категорически отрицает факт наличия недостатков в выполненных работах, то есть, по существу, уклоняется от их устранения, суд правомерно взыскал с ответчика стоимость устранения недостатков применительно к пункту 3 статьи 723 ГК РФ.

Расходы сторон по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы и судебные издержки по оплате услуг эксперта судом апелляционной инстанции распределены по правилам статей 106, 110 АПК РФ, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать расходы по оплате услуг эксперта в сумме 32 000 руб. и государственную пошлину в размере 4913 руб. 78 коп.

Истцу следует возвратить из федерального бюджета 187 578 руб. 88 коп. государственной пошлины по иску и 2 813 руб. 40 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

ООО «СудЭкспертиза» согласно счету от 17.10.2014 № 63 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области следует возвратить 12 000 руб., перечисленных БДОУ г. Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» по платежному поручению № 572 от 14.11.2014.

БДОУ г. Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» из федерального бюджета следует возвратить государственную пошлину в сумме 4 628 руб. 45 коп., оплаченную платежным поручением № 142 от 24.03.2014.

В связи с частичным отказом от иска возвратить ООО «ПроектСтрой» из федерального бюджета, государственную пошлину в сумме 1611 руб. 50 коп., оплаченную платежным поручением № 213 от 25.03.2015.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» исковых требований о взыскании штрафной неустойки за отказ от выполнения работ в сумме 151 407 руб. 93 коп.

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 января 2015 года по делу № А46-5238/2014 (судья Баландин В.А.) в части разрешения указанного требования отменить.

Производство по иску  и апелляционной жалобе в соответствующей части прекратить.

В оставшейся части  решение Арбитражного суда Омской области от 26 января 2015 года по делу № А46-5238/2014 (судья Баландин В.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2576/2015) общества с ограниченной ответственностью «ПроектСтрой» - без удовлетворения.

В связи с частичным отказом от иска  резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПроектСтрой» в пользу бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» денежные средства в сумме 130 457 руб. 34 коп.,  расходы по оплате услуг эксперта в сумме 32 000 руб. и государственную пошлину в размере 4 913 руб. 78 коп.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью «СудЭкспертиза» согласно счету от 17.10.2014 № 63 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 12 000 руб., перечисленных бюджетным дошкольным образовательным учреждением города Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» по платежному поручению № 572 от 14.11.2014г.

Возвратить бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска «Детский сад № 312 комбинированного вида» из федерального бюджета, оплаченную платежным поручением № 142 от 24.03.2014 г., государственную пошлину в сумме 4 628 руб. 45 коп.

В связи с частичным отказом от иска возвратить обществу  с ограниченной ответственностью «ПроектСтрой» из федерального бюджета, государственную пошлину, оплаченную платежным поручением № 213 от 25.03.2015 г., государственную пошлину в сумме 1611 руб. 50 коп.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова

Н.В. Тетерина