Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2015 по делу n А75-12175/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполнению работ в период благоприятных погодных условий до подписания контракта, учитывая риски.

ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» пояснило, что на официальном сайте Российской Федерации были размещены извещения о проведении открытых аукционов на строительство автомобильных проездов на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань». Рассмотрение заявок на участие в открытом аукционе вышеуказанного объекта состоялось 12.11.2013 и 14.11.2013.

На основании итоговых протоколов стало известно, что подана одна заявка и в соответствии действующим законодательством, муниципальный контракт будет заключен с единственным участником, то есть с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», поэтому общество обратилось к Заказчику с просьбой приступить к выполнению работ по указанным объектам до подписания контрактов. Данная просьба обоснована климатическими условиями (наступлением зимы).

Устное согласие Заказчика было получено, Подрядчик после 12 и 14 ноября 2013 года приступил к выполнению работ.

Также из пояснений заявителя следует, что записи в журнале производства работ, датируемые более ранними сроками, ошибочны и не соответствуют действительности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что из материалов дела усматривается, договоренность в устной форме между МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» о начале выполнения строительства автомобильного проезда на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13, ранее даты подписания муниципального контракта – 27.11.2013.

Исходя из письменных пояснений МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», в 2013 году были выделены средства на продолжение строительства проездов. В связи с климатическими условиями ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», рискуя, до подведения итогов открытого аукциона, самостоятельно вышел на объект для продолжения строительства проездов, чтобы выполнить объем работ в период благоприятных погодных условий (том 2 л.д. 70).

Согласно письму ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» от 14.05.2014, адресованному руководителю антимонопольного органа (том 2 л.д. 65-66), учитывая сезонный характер работ, они были выполнены к 26 и 27 ноября 2013 года и предъявлены заказчику на оплату.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции пояснения Заказчика и Подрядчика в части даты начала осуществления работ отличаются и противоречат как друг другу, так и общему журналу работ, актам освидетельствования скрытых работ, представленным в ходе проверки.

Утверждение ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» о том, что обращение к Заказчику произошло после 12 ноября и 14 ноября 2013 года, т.е. после выяснения факта, что общество является единственным участником открытых аукционов, опровергаются материалами дела (записями в журнале выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ), которые свидетельствуют, что работы Подрядчиком уже были начаты с 01.11.2013 и первый акт освидетельствования скрытых работ датирован - 05.11.2013.

Данные факты подтверждают, что Заказчик предоставил возможность выполнения работ ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенного по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/4 т.8-т.11, участок № 2, проезд 6/8 т.9-т.13, до определения победителя по итогам открытого аукциона в электронной форме № 495 (извещение № 0187300008113000733), заключения муниципального контракта.

Как отмечено судом первой инстанции, с учетом начала работ 01.11.2013 они были завершены к 26, 27 ноября 2013 года (согласно пояснениям Подрядчика).

В случае признания обоснованными доводов заявителя о том, что работы Подрядчиком начаты после 12 и 14 ноября 2013 года, срок их проведения сокращается фактически до 14-16 дней при значительном объеме работ. Согласно общему журналу работ все земляные работы осуществлены в ноябре 2013 года. Тогда как в заседание суда первой инстанции самим заявителем представлены расшифровки выполненных работ за ноябрь и декабрь 2013 года (приложение к КС-3), согласно которым земляные работы проводились и в декабре 2013 года. При этом объем строительных работ за ноябрь 2013 года полностью тождественен объему работ за декабрь 2013 года.

Таким образом, в представленных Заказчиком и Подрядчиком документах и пояснениях имеются противоречия.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что к представленным заявителем в ходе судебного разбирательства исправленным муниципальным казенным учреждением строительства муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» общему журналу работ (том 2), актам освидетельствования скрытых работ (том 3 л.д. 51-116), следует относиться критически, поскольку в них все даты, свидетельствующие о начале работ до подведения итогов аукциона, были исправлены заказчиком и подрядчиком после направления прокуратурой материалов проверки в Управление ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (исправления заверены должностными лицами Заказчика и Подрядчика 14.08.2014, материалы проверки направлены прокуратурой в апреле 2014 года - том 2 л.д. 3).

Более того, даты исправлены и в иной первичной учетной документации по строительству - акте контроля плотности щебеночного основания (том 3 л.д. 113), протоколе определения коэффициента уплотнения грунта, протоколах испытания грунта, битума (том 3 л.д. 61, 107- 113).

При этом, на имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства копиях актов скрытых работ, общего журнала работ такие исправления отсутствуют. Имеющиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства копии снимались Прокуратурой г. Нягани в ходе проверки с подлинников, представленных непосредственно МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции».

Таким образом, подлинники указанных документов при проверке были представлены заказчиком, что подтверждается объяснениями прокурора и представителя муниципального образования город Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», данными в судебном заседании 28.01.2015.

Учитывая изложенное, формальное соблюдение сторонами процедуры проведения аукциона и заключения контракта при наличии угрозы ограничения конкуренции (лишения возможности исполнить контракт в полном объеме иными потенциальными участниками конкурса в случае их победы в таковом), свидетельствует о наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

В тех случаях, когда проведение торгов в силу закона является обязательным, их непроведение не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Последующее объявление торгов на производство уже выполненных работ вводит в заблуждение потенциальных участников торгов (непонятна цель их проведения - найти наиболее выгодного участника либо оформление расчета с лицом, которое выполнило эти работы) и способно привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вынесенные антимонопольным органом решение и предписание в оспариваемой части, являются законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку заявителю при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, и апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, с ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» надлежит взыскать в федеральный бюджет государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 04.02.2015 по делу № А75-12175/2014 – без изменения.

Взыскать с закрытого акционерного общества Дорожно-строительный трест «Узтюмендорстрой» (ОГРН 1028601499629, ИНН 8610000158, место нахождения: 628183, г. Нягань, ул. Сибирская, д. 32) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов