Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2009 по делу n А46-2746/2009. Решение отменить, дело рассмотреть по правилам рассмотрения в 1 инст.

или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из актов проверок от 10.12.2008, проверочное мероприятие по сдаче лома черного металла осуществлено лично сотрудниками налогового органа в приемном пункте Общества.

В силу статей 1, 6, 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту – Федеральный закон № 144-ФЗ)

проверочная закупка как оперативно-розыскное мероприятие проводится в соответствии с настоящим Федеральным законом и исключительно в пределах полномочий указанных органов, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Налоговой инспекции в целях выполнения функций, возложенных на нее Федеральным законом № 54-ФЗ, необходимо обращаться за содействием к уполномоченным органам.

Так, в пункте 2 статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ предусмотрено, что органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций.

Как следует из материалов дела, уполномоченные должностные лица соответствующих государственных органов в проведении контрольных мероприятий не участвовали.

Доводы налогового органа о том, что проведенное действие не является проверочной закупкой, суд апелляционной инстанции не принимает, как не соответствующие обстоятельствам дела, поскольку из акта от 10.12.2008№ 109496 проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», из акта от 10.12.2008 б/н проверки выдачи чека ККМ или документа строгой отчетности при продаже товаров (оказания услуг) населению следует, что налоговым органом была проведена именно проверочная закупка в виде покупки услуги. Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, материалы административной проверки, составленные налоговым органом при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое постановление от 29.01.2009 о назначении административного наказания № 760 является незаконным и подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по уплате государственной пошлины, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и пунктом 2 части 4, частью 5 статьи 270, статьями 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.02.2009 по делу № А46-2746/2009 отменить. Перейти к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Требования общества с ограниченной ответственностью «ВторМет» удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска от 29.01.2009 № 760 о назначении административного наказания на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 руб., вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «ВторМет», зарегистрировано в качестве юридического лица 20.09.2007 инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска за основным государственным регистрационным номером 1075507014340, находящегося по адресу: город Омск, ул. 2-я Казахстанская, 3.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

Л.А. Золотова