Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А75-12168/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество обратилось с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов антимонопольного органа, которыми действия МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», выразившиеся в заключении между заказчиком и Обществом соглашения, являвшегося предметом аукциона в электронной форме № 511 (извещение № 0187300008113000741), до объявления победителя и заключения муниципального контракта, признаны нарушающими часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» и создающими угрозу недопущения, ограничения, устранения конкуренции при размещении муниципального заказа.

В силу положений статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ) действие законодательства о защите конкуренции распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ целями данного закона являются, в том числе обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Следовательно, принимаемые органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных органов, решения, а также совершаемые действия (бездействие), прежде всего, должны быть направлены на реализацию этих положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Пунктом 7 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ предусмотрено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 данного Федерального закона.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что заказчику и Обществу вменено заключение соглашения о выполнении строительных работ, являвшихся предметом аукциона в электронной форме № 511 (извещение № 0187300008113000741), до объявления победителя такого аукциона и до заключения муниципального контракта по результатам такого аукциона.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу положений части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006     № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, антимонопольным органом в ходе проведения проверочных мероприятий, на основании представленных Обществом и заказчиком документов, а также исходя из устных пояснений представителей указанных лиц, установлено и подтверждается материалами дела, что между МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» существовала договоренность в устной форме о дате начала выполнения строительных работ на автомобильном проезде на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6,7 ж.р. Центральный в г. Нягани», расположенном по адресу: микрорайон № 6, проезд 6/13, до даты подписания муниципального контракта от 26.11.2013.

Так, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», как и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» не отрицалось, что в 2013 году заказчиком проводились аукционы по строительству автомобильных проездов на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерное сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань, однако выполнение работ на данном объекте начато Обществом до подписания муниципального контракта по результатам таких аукционов.

При этом системный анализ содержания имеющегося в материалах дела общего журнала производства работ и актов освидетельствования скрытых работ позволяет сделать вывод, что, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, такие работы начаты не только до подписания муниципальных контрактов, но и до окончания срока подачи заявок на участие в аукционах в электронной форме.

Так, согласно записям в журнале выполненных работ и актам освидетельствования скрытых работ производство работ на объекте «Жилые улицы, магистральные инженерное сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань» начато ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» с 01.11.2013, а первый акт освидетельствования работ составлен 05.11.2013 (т.2 л.д.17-19, 91).

В пользу вывода о том, что строительные работы на обозначенном объекте начаты 01.11.2013, то есть до определения победителя открытых аукционов в электронной форме, свидетельствует и то обстоятельство, что соответствующие работы завершены к 26, 27 ноября 2013 года. Так, в случае принятия доводов заявителя о том, что работы начаты после 12 и 14 ноября 2013 года, срок их проведения сокращается фактически до 14-16 дней при значительном объеме работ.

Согласно общему журналу работ все земляные работы осуществлены в ноябре 2013 года. В то же время в судебное заседание заявителем представлены расшифровки выполненных работ за ноябрь и декабрь 2013 года (приложение к КС-3), согласно которым земляные работы проводились и в декабре 2013 года, и объем строительных работ за ноябрь 2013 года полностью тождественен объему работ за декабрь 2014 года (т.3 л.д.80-83), а также локальный сметный расчет по непредвиденным затратам по контракту на разработку грунта растительного слоя от 09.12.2013. Однако эти работы зафиксированы в общем журнале работ за ноябрь 2013 года.

Иными словами, представленные Обществом в подтверждение своей позиции по делу документы, как и пояснения о том, что спорные работы начаты с 14.11.2014, вступают в существенные противоречия с содержанием иных документов, также предоставленных заявителем и заказчиком.

При этом позиция суда первой инстанции, состоящая в критической оценке довода Общества о том, что спорные данные о дате начала выполнения строительных работ и периоде их выполнения, содержащиеся в общем журнале работ и актах освидетельствования скрытых работ, ошибочно внесены в такие документы должностным лицом МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции», и о том, что достоверные данные содержаться в исправленных экземплярах соответствующих документов, является обоснованной и состоятельной, поскольку согласно сформулированному утверждению заявителя все документы, содержащие сведения о работах на объекте, заполнены работником МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» с ошибками, которые исправлены только после направления Прокуратурой материалов проверки в Ханты-Мансийское УФАС России.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные обстоятельства, а также то, что подлинники указанных выше документов в первоначальной редакции представлены непосредственно заказчиком при проведении проверки, являются достаточными основаниями для сомнений в достоверности внесенных исправлений.

При этом осуществленное заказчиком (как работодателем) привлечение должностного лица МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» к дисциплинарной ответственности за ошибочное заполнение сведений в обозначенных выше документах само по себе не является доказательством того, что достоверными являются именно сведения, внесенные в документы в качестве исправлений.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, а также то, что в данном случае МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» является лицом, уполномоченным на осуществление функций муниципального заказчика путем размещения заказов для муниципальных нужд (что лицами, участвующими в деле, и в том числе подателем жалобы, не оспаривается), антимонопольный орган заключил правильный вывод, обоснованно поддержанный судом первой инстанции, о том, что в рассматриваемом случае ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», как подрядчику, заказчиком предоставлена возможность выполнения работ для муниципальных нужд на объекте: Жилые улицы, магистральные инженерные сети и инженерное обеспечение микрорайонов № 6, 7 ж.р. Центральный в г. Нягань; расположенном по адресу: микрорайон №6, проезд 6/13, до определения победителя по итогам открытого аукциона в электронной форме № 511 (извещение № 0187300008113000741) и до заключения муниципального контракта.

При этом выполнение Обществом работ для муниципальных нужд по соглашению с заказчиком до завершения аукционов и заключения муниципального контракта является нарушением законодательства о защите конкуренции, что прямо предусмотрено частью 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Как следует из буквального содержания части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, запрещается осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции.

Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) существенно снижается возможность конкуренции.

Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

По мнению суда апелляционной инстанции, действия МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой», состоящие в заключением между заказчиком и Обществом соглашения о выполнении работ, являвшихся предметом аукциона в электронной форме № 511 (извещение № 0187300008113000741), до объявления победителя и заключения муниципального контракта, не соответствуют требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку создают преимущественные условия осуществления деятельности для отдельного хозяйствующего субъекта (ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой»), наличие которых обеспечено лишением иных хозяйствующих субъектов доступа к соответствующему рынку услуг и фактическим устранением конкуренции при получении права на реализацию соответствующих проектов и на исполнение соответствующих муниципальных нужд.

Таким образом, согласованные действия МКУС МО г. Нягань «Управление капитального строительства и реконструкции» и ЗАО ДСТ «Узтюмендорстрой» необоснованно создают препятствия для доступа на рынок оказания услуг для реализации муниципальных нужд хозяйствующих субъектов, способных конкурировать за получение бюджетных денежных средств при проведении публичных процедур, и в случае признания победителями аукционов – оказывать соответствующие услуги.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении от 18.08.2014 по делу № 05-06-122/2014, о том, что Обществом и заказчиком допущено нарушение требований части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», является правильным, поскольку основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемых им решения и предписания Ханты-Мансийского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанными ненормативными правовыми актами Управления прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, оспариваемое решение от 18.08.2014 по делу № 05-06-122/2014 и основанное на нем предписание от 18.08.2014 № 54 вынесены Управлением на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права Общества и заказчика, поэтому предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания таких актов недействительными отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При