Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 по делу n А70-7665/2014. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

работ, ни о необходимости устранения недостатков. Равно отсутствует какая-либо переписка или иные отношения сторон, связанные с вопросом о подписании акта от 08.11.2013 № 1.1 «авансом».

Никаких объективных причин для  критической оценки акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 года, подписанного  сторонами без замечаний, на предмет соответствия его содержания фактически выполненным работам не приведено.

По мнению апелляционного суда, приведённое в п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 разъяснение не должно являться универсальным  основанием для критической оценки двусторонних актов о приемке выполненных работ  без исключения.  Для применения этого разъяснения должны быть причины: например, разумный и осмотрительный заказчик, добросовестно действовавший при приемке работ и подписании акта,  объективно не имел возможности установить фактические объемы или ненадлежащее качество работ.

Или такие обстоятельства выявлены и заявлены подрядчику в процессе эксплуатации,  в пределах гарантийного срока. 

Учитывая отмеченную специализацию заказчика и его сотрудников и условие  п. 5.2.3 договора подряда № 19 об  обязанности заказчика осуществлять надзор и контроль за ходом и качеством выполняемых работ, отсутствие у заказчика претензий по объемам и качеству до требования  об оплате работ, следует сделать вывод об отсутствии  соответствующих претензий.

Исходя из представленного ООО ИПЦ «Альянс» обоснования ходатайства о проведении экспертизы (которое поступило в материалы дела 15.12.2014 согласно календарному штемпелю Арбитражного суда Тюменской области), должник ставил вопрос о некачественности результата работ, которая имела место на момент приемки (то есть, исходя из даты акта ф.КС-2 – 08.11.2013).

Вместе с тем, на момент заявления данного ходатайства ООО ИПЦ «Альянс», помимо утверждения о некачественно выполненных работах, каких-либо конкретных недостатков с подтверждением соответствующих доводов доказательствами их выявления в досудебном порядке с ОАО «ТОДЭП» в целях обоснования поставленных перед экспертом вопросов, не указало.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

Применительно к рассматриваемой ситуации этот подход означает взаимообусловленность экспертизы наличием разногласий между сторонами договора подряда на момент приемки работ, например, при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта выполненных работ и несогласии с этим подрядчика. Во всяком случае, между сторонами должен наличествовать спор по объемам или качеству выполненных работ и возникшие разногласия сторон могут быть устранены путем проведения экспертизы как в досудебном порядке, так и после передачи разногласий на рассмотрение суда.

Вместе с тем, ООО ИПЦ «Альянс» подписало акт выполненных работ без замечаний, о существовании которых впоследствии ОАО «ТОДЭП» узнало лишь при рассмотрении судом настоящего обособленного спора (дополнения к отзыву от 02.03.2015 исх. № 052 на л.д. 1-4 т. 21(4)).

Указанные ООО ИПЦ «Альянс» в дополнительном отзыве недостатки в выполненных работах (л.д. 1-4 т. 21(4)) (аналогичные замечания изложены и в апелляционной жалобе) носят явный, проверяемый характер, и не требуют специальных познаний для оценки их обоснованности с учетом наличия (либо отсутствия) мотивированных аргументов об этом со стороны подрядчика. Указанные недостатки могли быть заявлены подрядчику при приемке, однако с момента подписания акта (08.11.2013) и до момента поступления предметных возражений по принятым должником работам (03.03.2015) прошло почти полтора года.

 Права заказчика, возникающие в связи с ненадлежащим выполнением работ, а равно и способы защиты предусмотрены статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, круг и содержание предложенных в ходатайстве о назначении судебной строительной экспертизы вопросов должны создавать возможность применить по требованию заказчика один из способов защиты из числа указанных в  ст. 723 ГК РФ.

Однако предложенные для экспертного исследования вопросы (в судах первой и апелляционной инстанций) не создают потенциальной возможности реализовать ни один из способов указанной защиты права.

 Непригодность работ (как основание для отказа в их оплате из материалов дела не следует), соответственно, заказчик вправе требовать устранения недостатков в натуре , или  соразмерного уменьшения цены , или, если подрядчик не выполняет таких требований, взыскать убытки за самостоятельно устранённые недостатки.

 Подрядчик не может быть лишен  права самостоятельно устранить недостатки, но такое требование ему не заявлено, а формулировка вопросов не позволяет реализовать способ соразмерного уменьшения цены:

(соответствуют ли фактические объемы выполненных работ проекту? Соответствует ли примененный асфальтобетон проекту? Не выходят ли границы предъявленных работ из границ проекта? Является ли использованный грунт пучинистым? – л.д. 80 т. 4 (21), в последующем редакция вопросов скорректирована: соответствуют ли фактические объемы выполненных работ проекту 41/11.12.11? Определить характеристики грунта, примененного при строительстве стадиона школы, в том числе, степень пучинистости грунта? Соответствует ли грунт, использованный при строительстве стадиона школы, требованиям проектной документации, нормативным требованиям? Соблюдена ли при выполнении работ технологическая последовательность ведения операций? Какие последствия для результата работ могут наступить в случае ее несоблюдения? – л.д. 4 т.21(4))

Возможные ответы на такие вопросы  не адекватны предусмотренным пунктом 1 статьи 723 ГК РФ специальным способам защиты прав заказчика, в связи с чем правомерно отклонены судом, отказавшим в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении строительной экспертизы в предложенной должником формулировке.

 Апелляционный суд в этой связи отмечает, что заказчик ни в коей мере не ограничен в реализации прав, вытекающих из ст. 723 ГК РФ, в самостоятельном порядке.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства, достаточные по своей совокупности для разрешения заявленного ОАО «ТОДЭП» требования по существу, суд первой инстанции обоснованно, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу №А63-17407/2009, не установил оснований для проведения экспертизы в целях проверки доводов и возражений сторон, поскольку имеющие правовое значение фактические обстоятельства не требовали специальных познаний.

Суд апелляционной инстанции поддерживает изложенные в обжалуемом определении выводы об отсутствии оснований для проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Однако, как установлено выше, ходатайство ООО ИПЦ «Альянс» о проведении по делу строительной экспертизы отклонено судом правомерно, в связи с чем повторно заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство с идентичными вопросами не порождает в такой ситуации оснований для его удовлетворения.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права  применены правильно.

Апелляционная жалоба ООО ИПЦ «Альянс» оставляется без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 марта 2015 года  по делу № А70-7665/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова

 Н.В. Тетерина