Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А46-15757/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в порядке, установленном Инструкциями Госарбитража СССР от 25.04.1066 № П-7 «О порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству» и от 15.06.1965  № П-6 «О порядке приёмки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству» в части, не противоречащей ГК РФ и условиям Договора.

При этом, в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.65 № П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.66 № П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

В соответствии с пунктом 16 Инструкции о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции (пункт 14 настоящей Инструкции), получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией. Получатель также обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Пунктом 4.3 Договора стороны установили, что в случае обнаружения некачественной продукции Покупатель обязан в 3-х-дневный срок вызвать представителя Поставщика для участия в приёмке. При этом, при отсутствии вызова претензии не принимаются.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ).

Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения истинности своих утверждений и опровержения заявлений своего противника.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Таким образом, Получатель обязан вызвать для участия в продолжении приемки продукции и составления двустороннего акта представителя иногороднего изготовителя (отправителя), если это предусмотрено в Основных и Особых условиях поставки, других обязательных правилах или договоре.

Однако, письменных доказательств, подтверждающих факт вызова представителя Поставщика, в материалах дела не имеется.

Между тем, в соответствии с пунктом 17 Инструкции в уведомлении о вызове, направленном изготовителю (отправителю), должно быть указано:

а) наименование продукции, дата и номер счета - фактуры или номер транспортного документа, если к моменту вызова счет не получен;

б) основные недостатки, обнаруженные в продукции; в) время, на которое назначена приемка продукции по качеству или комплектности (в пределах установленного для приемки срока);

г) количество продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции.

Кроме того, как следует из материалов дела, в момент приемки товара от перевозчика ООО «Стройсистема» истцом не была приостановлена дальнейшая приемка товара, не был составлен акт, подтверждающий его ненадлежащее качество.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что факт вызова представителя Поставщика истцом не доказан, что в соответствии с пунктом 4.3 Договора исключает возможность заявления претензий.

В соответствии с пунктом  20 Инструкции при неявке представителя изготовителя (отправителя) по вызову получателя (покупателя) в установленный срок и в случаях, когда вызов представителя иногороднего изготовителя (отправителя) не является обязательным, проверка качества продукции производится представителем соответствующей отраслевой инспекции по качеству продукции, а проверка качества товаров - экспертом бюро товарных экспертиз либо представителем соответствующей инспекции по качеству. При отсутствии соответствующей инспекции по качеству или бюро товарных экспертиз в месте нахождения получателя (покупателя), при отказе их выделить представителя или неявке его по вызову получателя (покупателя) проверка производится:

а) с участием компетентного представителя другого предприятия (организации), выделенного руководителем или заместителем руководителя этого предприятия (организации), либо

б) с участием компетентного представителя общественности предприятия - получателя, назначенного руководителем предприятия из числа лиц, утвержденных решением фабричного, заводского или местного комитета профсоюза этого предприятия, либо

в) односторонне предприятием - получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции.

При этом, как следует из материалов дела, вышеуказанные требования истцом также не были соблюдены.

В соответствии с пунктом 27 Инструкции о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами.

В акте должно быть указано:

а) время и место составления акта, наименование получателя продукции, фамилии и должности лиц, принимавших участие в отборе образцов (проб);

б) наименование изготовителя (отправителя), от которого поступила продукция;

в) номер и дата счета - фактуры и транспортной накладной, по которым поступила продукция, и дата поступления ее на склад получателя, а при доставке продукции поставщиком и при отпуске продукции со склада поставщика - номер и дата накладной или счета - фактуры, по которой сдана продукция;

г) количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции;

д) указание о том, что образцы (пробы) отобраны в порядке, предусмотренном стандартом, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором, со ссылкой на их номер и дату;

е) снабжены ли отобранные образцы (пробы) этикетками, содержащими данные, предусмотренные стандартами или техническими условиями;

ж) опечатаны или опломбированы образцы (пробы), чьей печатью или пломбой (оттиски на пломбах);

з) другие данные, которые лица, участвующие в отборе проб, найдут необходимым включить в акт для более подробной характеристики образцов (проб).

Доказательств того, что соответствующий требованиям пункта 27 указанной Инструкции акт сторонами составлялся, в материалах дела не имеется.

Из отобранных образцов (проб) один остается у получателя, второй направляется изготовителю (отправителю) продукции. Во всех случаях, когда это предусмотрено стандартами, техническими условиями, другими обязательными правилами и договором, отбираются дополнительные образцы (пробы) для сдачи на анализ или испытание в лаборатории или научно - исследовательские институты. О сдаче образцов (проб) на анализ или испытание делаются соответствующие отметки в акте отбора образцов (проб) (пункт 28 Инструкции).

При этом, доказательств того, что пункт 28 Инструкции истцом был соблюдён, в материалах дела также не имеется.

Податель жалобы утверждает, что несоответствие марки кирпича является скрытым недостатком.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, акт о скрытых недостатках, обнаруженных в продукции, составляется в порядке, предусмотренном настоящей Инструкцией, если иное не предусмотрено Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором (пункт 33 Инструкции).

При этом, доводы истца о наличии двух этикеток, свидетельствующих об отборе образцов кирпича, впоследствии направленных в испытательную лабораторию, и о наличии в этих этикетках подписей представителей ответчика, как основании к удовлетворению иска были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и правомерно были отклонены, как необоснованные.

В апелляционной жалобы истец также указал, что «в целях исключения смешения продукции, поставленной от ООО «СтройКомплектация», ООО «Стройсистема» обеспечило хранение такой продукции отдельно от однородной, что подтверждается фотографиями».

Однако, в нарушение пункта 16 Инструкции, истцом не представлены доказательства, подтверждающие обеспечение хранение продукции ненадлежащего качества отдельно от другой аналогичной продукции, исключающей ее смешение, что, безусловно, необходимо в целях оспаривания качества товара. Имеющиеся в материалах дела фотографии не позволяют однозначно установить факт, имеющий существенное значение для дела.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает данную позицию суда первой инстанции, поскольку обстоятельства дела не позволяют сделать однозначный вывод о том, что образцы отобраны именно из кирпича, поставленного истцом, и о том, что смешение поставленного истцом количества кирпича с другим было исключено.

Податель жалобы утверждает, что с целью определения марки кирпича керамического, были отобраны образцы кирпича в присутствии представителей ООО «Стройсистема», ООО «СтройКомплектация», о чем были составлены описи за подписью сто стороны ООО «СтройКомплектация» Велып Н.Б., Узинского О .В. и о том, что эти лица являются представителя ООО «СтройКомплектация», свидетельствует представленная в материалы дела доверенность на Узинского О.В., а также это указано в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.09.2014.

Оценивая указанный довод истца, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, на этикетках, якобы подтверждающих образцы проб кирпича отсутствует печать ответчика, кроме того, в доверенности, выданной на имя Узинского О.В., отсутствуют соответствующие полномочия на приемку поставленной продукции, а также на подписание необходимых соответствующих документов. Полномочия Велып Н.Б. на совершение от имени ООО «СтройКомплектация» каких-либо действий, не подтверждаются никаким надлежащим документом.

Таким образом, в связи с несоблюдением Инструкции о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, оснований для вывода о поставке истцом кирпича ненадлежащего качества судом первой инстанции обоснованно отклонены.

Кроме того, в претензии б/н от 06.10.2014, направленной электронным письмом от 07.10.2014 от ООО «Стройсистема» в адрес ООО «СтройКомплектация» указано в срок до 15.10.2014 произвести возврат уплаченной по Договору денежной суммы в размере 7 656 225 руб. 00 коп., в приложении к данной претензии указан Протокол № 1 Определения марки кирпича.

При этом данный Протокол без даты определения марки кирпича керамического полнотелого рядового, утвержден ректором «ТюмГАСУ» (также без даты).

Протокол № 1 имеет неоднократные исправления, указанные в строке «Количество отобранных образцов», из которых следует, что два акта отборов были составлены 03.06.2014, то есть ранее даты заключения между сторонами Договора (24.06.2014) и, соответственно, ранее получения Покупателем товара от Поставщика  (22.08.2014).

В материалах дела имеется договор № 42ил/14 на создание научно-технической продукции, заключенный 10.09.2014 между ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» (Исполнитель) и ООО «Стройсистема» (Заказчик).

Согласно пункту 1.1. указанного договора Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя создание научно-технической продукции на тему: «Определение марки кирпича (2 вида)» в соответствии с Техническим заданием Заказчика (Приложением 1).

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные доводы в части нарушения истцом требований Инструкции о порядке вызова представителя ответчика, порядке отбора образцов кирпича, порядка обеспечения хранения продукции ненадлежащего качества отдельно от другой аналогичной продукции, суд апелляционной инстанции считает не доказанным факт передачи истцом ФГБОУ ВПО «Тюменский государственный архитектурно-строительный университет» образцов кирпича, поставленного ответчиком.

Кроме того, письмом Испытательного центра ООО «ОмскстройЦНИЛ» от 26.01.2015  подтверждается, что в приложении № 1 к протоколу № 63-Т от 05.07.2013, ошибочно указана дата протокола и данные таблицы результатов испытаний.

Расхождение количества кирпича, указанного в паспорте № 107 от 01.08.2014  ООО «Нововаршавский кирпич» (752 085 шт. и 618 030 шт), обусловлено фактом кражи поставленного кирпича и просьбой ООО «Стройсистема» о предоставлении другого паспорта, с указанием фактически полученного количества кирпича (618 030 шт. вместо изначально полученных ответчиком от изготовителя 752 085 шт.), которая была удовлетворена ООО «СтройКомплектация», из чего следует, что у истца имеется два паспорта с указанием различного количества кирпича.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, оснований у истца для отказа от Договора не имеется, в связи с чем, денежные средства, уплаченные за поставленный ответчиком кирпич, возврату не подлежат.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной