Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2015 по делу n А70-6122/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

   Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Пунктом 8.8 контракта предусмотрено, что за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика односторонним актом, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 500 руб. за каждый день просрочки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, верно, установил факт и период просрочки ответчиком исполнения денежного обязательства (с 02.04.2014 по 24.08.2014), являющиеся основаниями для взыскания неустойки.

При этом возражения ответчика относительно отсутствия оснований для удовлетворения иска по причине того, что недостатки возникли вследствие неправильной эксплуатации результата работ истцом, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Действительно, согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

   По смыслу приведенной нормы права с учетом положений части 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, перечисленных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ, возлагается на подрядчика, в данном случае – на ответчика.

   Между тем, ответчик относимых и допустимых доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации истцом или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта, либо под действием третьих лиц, в материалы дела не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ акт осмотра от 28.03.2014 и техническое заключение, подготовленное ООО «Дагаз», не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства на основании следующего.

Акт осмотра от 28.03.2014 составленный при участии представителей ЗАО «Строймонтаж» и ГБУЗ ТО «Онкодиспансер» противоречит условиям пункта 7.4. государственного контракта, согласно которому наличие выявленных дефектов, а, следовательно, и причины их возникновения, устанавливается двусторонним актом государственного заказчика и подрядчика, в то время как ответчик не приглашал истца для участия в осмотре, осуществленного 28.03.2014. Доказательств обратного не представлено.

Техническое заключение, подготовленное ООО «Дагаз», по смыслу статьи 86 АПК РФ не является заключением эксперта и подлежит оценке как иной документ (статья 89 АПК РФ).

Указанное заключение в части сделанных выводов о причинах возникновения недостатков вызывает определённые сомнения относительно их достоверности, поскольку непосредственный осмотр спорного объекта лицами, составившими заключение, не производился, заключение выполнено по результатам обследования по предоставленным документам и фотоизображениям объекта, то есть в качестве исходных данных указаны фотоизображения, акты осмотра объекта, письмо. На странице 5 технического заключения указано, что повреждения и дефекты определяются визуально.

В разделе 3 технического заключения изложены выводы эксперта о том, что: «работы выполненные при устройстве полов из полимерного покрытия «Праспан» произведены с соблюдением технологии производства, а дефекты в виде отслоения от основания и растрескивания покрытия были вызваны нарушением температурно-влажного режима эксплуатации данного покрытия (частое открывание-закрывание в зимнее время дверей, выходящих непосредственно на улицу), воздействие сильных вибрационных колебаний от вентиляционного оборудования на поверхность пола и нарушение целостности полового покрытия при установке тяжелого оборудования в помещении посредством волочения по полу».

Вместе с тем исходные данные о температуре в период возникновения дефектов экспертами не исследовались, в разделе 2.1 технического заключения изложена только общая информация о продолжительности зимнего периода в городе Тюмени и о наиболее холодной температуре в зимний период.

Также в экспертном заключении указано на наличие большого количества вентиляционного оборудования и вибрационных усилиях, на наличие оборудования с большим весом и его воздействие на половое покрытие.

Однако указание на вид оборудования, его точный вес, точное количество, на замер вибрационных усилий в экспертном заключении отсутствует.

Не усматривается и то, на основании чего сделан вывод о волочении данного оборудования по полу.

Кроме того, что при визуальном осмотре документов и фотоизображений невозможно определить во всех ли помещениях, где обнаружены недостатки имеется прямой выход на улицу, периодичность открывания-закрывания дверей, уровень вибрационных усилий, вес и количество оборудования, находящегося в помещении.

Исходя из изложенного, акт осмотра от 28.03.2014 и техническое заключение не могут быть положены в основу обжалуемого решения.

Соответственно ответчиком не доказано отсутствие вины подрядчика за недостатки выполненных работ, выявленных истцом в пределах гарантийного срока, в связи с чем суд первой инстанции правильно применил статью 755 ГК РФ.

Ссылка подателя жалобы на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы также не принимаются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На основании статей 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности. Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное ответчиком ходатайство необоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не привел доказательств того, каким образом, ее выводы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, учитывая пояснения эксперта относительно вероятных выводов и возможности провести экспертизы только по фотографиям полового покрытия, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

 Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2014 года по делу № А70-6122/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина

М.В. Смольникова