Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 по делу n А70-11454/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 апреля 2015 года

                                                     Дело №   А70-11454/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  20 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  24 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3160/2015) открытого акционерного общества «ТЭСС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2015 года по делу № А70-11454/2014 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» (ОГРН 1067203019014 ИНН 7202145322; 625002, г. Тюмень, ул. Свердлова, 5, 301) к открытому акционерному обществу «ТЭСС» (ОГРН 1048600507757 ИНН 8603115133; 628422, ХМАО-Югра, г. Сургут, ул. Энергостроителей, 13/2) о взыскании  задолженности и неустойки,

по встречному иску открытого акционерного общества «ТЭСС» (ОГРН 1048600507757 ИНН 8603115133) к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» (ОГРН 1067203019014 ИНН 7202145322) о взыскании  неустойки,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «ТЭСС» - представителя Жирова Н.С. по доверенности № Д-43/14 от 21.04.2014 сроком действия на один год;

от общества с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» - представителя Смирновой Л.В. по доверенности б/н от 15.10.2014 сроком действия до 15.10.2015;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АльфаСтрой» (далее – ООО «АльфаСтрой») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «ТЭСС» (далее - ОАО «ТЭСС») о взыскании 13 688 385 руб. 16 коп., в том числе 11 453 662 руб. 15 коп. задолженности за выполненные работы по договору субподряда № 17ТЭССтм/12 от 01.08.2012,  неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 234 723 руб. 01 коп.

ОАО «ТЭСС» на основании статьи  132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предъявило встречный иск к ООО «АльфаСтрой» о взыскании 1166250 руб. 44 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору субподряда № 17ТЭССтм/12 от 01.08.2012.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец по первоначальному иску в порядке, предусмотренном статьёй 49 АПК РФ, уточнял исковые требования,  согласно последнему  уточнению просил взыскать  7 746 083 руб. 51 коп. задолженности, 3 107 520 руб. 57 коп. неустойки (л.д. 32-33 т.4).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09 февраля 2015 года по делу № А70-11454/2014 первоначально заявленные и встречные исковые требования удовлетворены частично. Произведён требований. С ОАО «ТЭСС» в пользу ООО «АльфаСтрой» взыскано 8 970 625 рублей 67 коп., в том числе 7 746 08 руб. 51 коп. задолженности,1 224 542 руб. 16 коп. неустойки, а также 67853 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судебного акта, ОАО «ТЭСС» в апелляционной жалобе просит его отменить в части.  

В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что доказательства, свидетельствующие о сдаче работ генподрядчику в предусмотренные договором сроки, в отношении которых имеется спор, ООО «АльфаСтрой» не представлены. Поэтому полагает, что встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме. Считает, что суд необоснованно не снизил неустойку по первоначальному иску на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

ООО «АльфаСтрой» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «ТЭСС» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт соглано доводам апелляционной жалобы.

Представитель ООО «АльфаСтрой» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа в удовлетворении встречного иска и в части взыскания неустойки по первоначальному иску  в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства по делу указывают на следующее.

Между ОАО «ТЭСС» (генподрядчик) и ООО «АльфаСтрой»(субподрядчик) 01.08.2012  заключен  договор субподряда №17ТЭССтм/12, в соответствии с которым истец  обязался по заданию ответчика  в соответствии с утвержденной проектной документацией выполнить на объекте строительства «ПС 110/10 кВ Камышинская с двухцепной ЛЭП 110кВ в г.Тюмени» следующие виды работ: строительно-монтажные работы, работы по рекультивации нарушенных земель, благоустройство территории (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ определена на основании локальных сметных расчетов (приложение №1 к договору) и составляет 136 105 495 руб. 20 коп., в том числе НДС.

Условия платежей и порядок расчетов определен статьей 4 договора. Оплата производится за фактически выполненные работы, на основании предоставленных субподрядчиком актов приемки выполненных работ формы КС -2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 до 30 числа месяца, следующего за расчетным.

Статьей 5 договора определен срок выполнения работ с сентября 2012г. по октябрь 2013г.

30.01.2013 стороны подписали дополнительное соглашение № 1 к договору, которым утвердили новый график выполнения работ, согласовав окончание работ в сентябре 2014 года (л.д. 30 т.1).

07.10.2013 стороны подписали дополнительное соглашение № 2 к договору о выполнении субподрядчиком дополнительного объема работ, стоимость дополнительных работ и сроки их выполнения с 07.10.2013 по 07.11.2013.

10.10.2013 стороны подписали дополнительное соглашение № 3 к договору субподряда на выполнение дополнительных работ с указанием стоимости выполняемых работ и срока выполнения с 10.10.2013 по 31.10.2013.

31.12.2013 стороны подписали дополнительное соглашение № 4 к договору субподряда, которым внесли изменения в статью 4 договора дополнив ее следующим содержанием: «подрядчик удерживает из стоимости выполненных субподрядчиком работ отложенный платеж в размере 10000000 руб., являющийся гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору .Отложенный платеж выплачивается субподрядчику в течение 30 календарных дней с момента приемки генподрядчиком акта формы ОС-3 «акт о приемке –сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных основных средств» с приложением акта приемки КС-2, справки о стоимости формы КС-3, комплекта исполнительной документации и всех необходимых актов и протоколов». Этим же дополнением стороны изменили срок окончания работ - 30.05.2014.

Как указывает истец, ООО «АльфаСтрой» выполнило по договору работы, ОАО «ТЭСС» приняло работы без замечаний, но оплату произвело не в полном объёме, задолженность составила 7 746 083 руб. 51 коп., с требованием о взыскании которой и неустойки за просрочку оплаты выполненных работ истец обратился в суд с настоящим иском.

ОАО «ТЭСС», ссылаясь на то, что ООО «АльфаСтрой» выполнило работы  с нарушением установленных договоров срок, обратилось в суд со встречным  иском о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в размере 1 166 250 руб. 44 коп. (л.д. 61-54 т. 3).

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил наличие задолженности на стороне ОАО «ТЭСС» в размере 7 746 083 руб. 51 коп.,  на основании статей  309, 310, 312, 314, 330, 740, 746 удовлетворил требование ООО «АльфаСтрой» о взыскании задолженности в размере 7 746 083 руб. 51 коп.

Указанные выводы суда первой инстанции не являются предметом апелляционного обжалования, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их переоценки. Поскольку суд первой инстанции не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования по собственный инициативе  (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В связи с просрочкой оплаты выполненных работ истец заявите требование о взыскании нестойки в сумме  3107 520,51 руб. (согласно последнему уточнению (л.д. 32-33 т.4).

Суд первой инстанции, приняв  обоснованными возражениями ответчика против представленного истцом расчета, удовлетворил требование истца о взыскании неустойки в сумме  1 297 520,57 руб.

Отказ в удовлетворении требований по первоначальному иску не является предметом апелляционного обжалования, в силу чего не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

ОАО «ТЭСС», не оспаривая наличие оснований для взыскания неустойки в связи с просрочкой оплаты выполненных работ, в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции  необоснованно не уменьшил размер неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Поскольку требование о применении статьи 333 ГК РФ заявлено ОАО «ТЭСС», именно  ответчик должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность  неустойки  последствиям нарушенного обязательства (статья 65 АПК РФ).

Пунктом 10.8. договора  в редакции  протокола согласования разногласий к договору предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты работ субподрядчику  в соответствии с условиями договора, генподрядчик обязуется выплатить субподрядчику неустойку за каждый день просрочки платежа в размере 0,1% от стоимости несвоевременно оплаченных работ, но не более 5% стоимости работ (л.д. 27 т.1).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1  ГК РФ),  соразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Ответчик, по мнению суда,  доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, не представил.

Превышение установленной договором неустойки  ставки, которая  применяется по соглашению участников гражданского оборота при сравнимых обстоятельствах, не установлено.  Размер подлежащей взысканию неустойки установлен сторонами в договоре по их соглашению, в связи с чем ссылки ответчика на высокий размер неустойки и необходимость ее снижения являются несостоятельными.

Условиями договора предусмотрена ограниченная ответственность (не более 5 процентов от стоимости работ),  что также принимается во внимание  судом.

Учитывая размер задолженности, длительность периода просрочки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для уменьшения подлежащей взысканию с ОАО «ТЭСС» неустойки в порядке, предусмотренном статьей 333 ГК РФ.

Требования по встречному иску удовлетворены судом первой инстанции частично.  

Выводы о частичном удовлетворении встречного иска не  являются предметом апелляционного обжалования, поэтому  не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции, который не вправе выходить за пределы апелляционного обжалования (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Истцом по встречному иску предъявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ  по  дополнительному соглашению № 3 (устройство подъездной дороги  для замены опоры № 3).

По расчету истца по встречному иску неустойка составила  1 125 976.82 руб. за период с 01.11.2013 по 30.06.2014.

Согласно пункту 1.1. дополнительного соглашения № 3 к договору, стоимость работ составляет  4672103,0 руб. В пункте 1.3. соглашения установлено, что срок их выполнения  с 10.10.2013 по 31.10.2013 (л.д.