Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу n А70-9845/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 апреля 2015 года

                                                           Дело № А70-9845/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-256/2015, 08АП-252/2015) общества с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» и «Единый Строительный Банк» (общество с ограниченной ответственностью) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.11.2014 по делу № А70-9845/2014 (судья Лазарев В.В.) по иску муниципального казенного учреждения «Служба заказчика по благоустройству Ленинского административного округа города Тюмени» (ОГРН 1027200843691, ИНН 7203107513) к «Единому Строительному банку» (ООО) (ОГРН 1125000001257, ИНН 5032998599), при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» (ОГРН 1105476059150, ИНН 5406643690) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от «Единый Строительный Банк» (общество с ограниченной ответственностью) - представителя Сафиновой И.В. по доверенности от 08.08.2014 сроком действия 1 год,

от муниципального казенного учреждения «Служба заказчика по благоустройству Ленинского административного округа города Тюмени» - представителя Захарова И.С. по доверенности № 6  от  04.02.2015 сроком действия до 31.12.2015,

установил:

муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика по благоустройству Ленинского административного округа города Тюмени» (далее - МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени», учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к «Единый Строительный Банк» (общество с ограниченной ответственностью) (далее - ООО «Единый Строительный Банк», банк, ответчик) о взыскании денежных средств по банковской гарантии № 456/2013 от 18.07.2013 в размере 6 873 841 руб. 02 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Профи Плюс» (далее  - ООО «Профи Плюс», общество).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.11.2014 по делу № А70-9845/2014 иск удовлетворен, с банка в пользу учреждения взыскано 6 873 841 руб. 02 коп. по банковской гарантии. Этим же решением с банка в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 57 369 руб. 21 коп.

            Не согласившись с решением, ООО «Единый Строительный Банк» и ООО «Профи Плюс» обратились с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

            ООО «Единый Строительный Банк» в обоснование апелляционной жалобы указало, что суд первой инстанции не принял во внимание факт прекращения основного обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией, не указал в решении, по каким причинам не учел этот факт. Взыскивая денежные средства в размере 6 873 841 руб. 02 коп. в пользу истца, при доказанности отсутствия у него убытков, суд взыскивает средства в доход учреждения, а не в возмещение его убытков, что не соответствует условиям выплаты по банковской гарантии. Признавая несостоятельным довод ответчика о том, что наличие соглашения от 03.02.2014 о расторжении контракта является основанием прекращения банковской гарантии, суд не обосновал указанный вывод.

            ООО «Профи Плюс» в обоснование апелляционной жалобы указало, что юридически значимым обстоятельством, подлежащим установлению по делу, является причинение убытков истцу, доказательства чему отсутствуют. Суд первой инстанции не указал, по каким причинам он отверг возражения общества о том, что учреждение злоупотребляет правом. Вывод суда первой инстанции о нарушении ООО «Профи Плюс» обязательств по контракту не обоснован.

МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» в письменных отзывах на жалобы выразило несогласие с доводами ответчика и третьего лица.

Представитель ООО «Профи Плюс», надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, заявил ходатайство об его отложении ввиду невозможности явки представителя Кайль Е.А. вследствие занятости в другом судебном процессе в Арбитражном суде города Москвы. В подтверждение обстоятельств, приведённых в ходатайстве, общество представило определение Арбитражного суда города Москвы от 02.02.2015 по делу № А40-1333484/2014.

Представитель ответчика счёл возможным удовлетворить ходатайство третьего лица, представитель истца высказался против отложения судебного заседания.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 158 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства ООО «Профи Плюс», поскольку им не обоснована невозможность рассмотрения жалобы без участия представителя, ходатайство также не мотивировано необходимостью совершения каких-либо процессуальных действий со стороны третьего лица. Позиция третьего лица подробно изложена в его апелляционной жалобе. То есть, неявка представителя ООО «Профи Плюс» не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Ссылка общества на невозможность явки в назначенное судом время по причине нахождения представителя в другом судебном заседании не является основанием для отложения судебного заседания, поскольку ООО «Профи Плюс» вправе было воспользоваться услугами другого представителя. Кроме того, доказательств реального убытия Кайль Е.В. в город Москву не представлено.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица.

            В заседании суда апелляционной инстанции представитель банка поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить. Пояснил, что общество направило банку копию соглашения о расторжении муниципального контракта и оригинал банковской гарантии. Оригинал банковской гарантии был передан обществу по акту приёма-передачи.

            Представитель учреждения высказался согласно отзывам на апелляционные жалобы, просил оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы ответчика и третьего лица - без удовлетворения. Сообщил, что оригинал банковской гарантии в его распоряжение не предоставлялся, копия была в отсканированном виде предоставлена и прикреплена к аукциону на электронной площадке. Такого предоставления заказчику было недостаточно, но оригинал так и не был представлен.

            В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 02.04.2015 на 17-00 час., информация о котором была размещена на сайте суда в сети Интернет.

            Суд апелляционной инстанции предложил ответчику представить оригинал банковской гарантии, истцу представить доказательства истребования у подрядчика оригинала банковской гарантии.

            В судебное заседание, продолженное после перерыва, представитель ответчика представил на обозрение суду оригинал банковской гарантии № 456/2013 от 18.07.2013. Представитель истца пояснил, что доказательства истребования у подрядчика оригинала банковской гарантии отсутствуют.

Представитель ООО «Единый Строительный Банк» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

           Представитель истца высказался против удовлетворения жалоб.

            Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы отказом ООО «Единый Строительный Банк» в возмещении денежных средств по банковской гарантии, предоставленной банком ООО «Профи Плюс» в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту № 18001.13.042 от 25.07.2013 на выполнение работ по благоустройству сквера «Тенистый» в Ленинском административном округе г. Тюмени.

            По условиям муниципального контракта № 18001.13.042 от 25.07.2013 ООО «Профи Плюс» (подрядчик) принял на себя обязательство по заданию МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» (заказчика) выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по благоустройству сквера «Тенистый» в Ленинском административном округе города Тюмени, а заказчик должен обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом.

            Пунктом 10.14 контракта предусмотрено обеспечение его исполнения, срок действия обеспечения контракта до окончания срока действия гарантийных обязательств подрядчика, установленных разделом 9 контракта.

            В соответствии с пунктами 9.3, 9.4 контракта срок предоставления гарантии качества на выполненные работы составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

            В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту подрядчиком заказчику была предоставлена банковская гарантия № 456/2013 от 18.06.2013, выданная ООО «Профи Плюс» (принципалу) «Феникс Капитал Банк» (обществом с ограниченной ответственностью) (правопредшественником «ООО «Единый Строительный Банк», гарантом) по исполнению ООО «Профи Плюс» контракта перед МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» (бенефициаром) на сумму 8 249 300 руб. 07 коп.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что выполненные подрядчиком работы по контракту сданы заказчику.

После сдачи работ заказчиком в апреле 2014 года были выявлены недостатки выполненных работ по благоустройству сквера «Тенистый», а именно многочисленные разрушения, отслоения покрытия из бетонной плитки (брусчатки), асфальтобетонного покрытия, провалы и просадки тротуаров и дорожек, о чем 05.05.2014 в присутствии представителей подрядчика учреждением составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ (т. 1 л. 83-93).

Сославшись на то, что по состоянию на 23.05.2014 подрядчик к выполнению работ по устранению недостатков не приступил, МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» 23.05.2014 направило банку заявление о возмещении денежных средств по банковской гарантии в размере стоимости устранения недостатков работ согласно расчету - 5 020 390 руб. 51 коп. (т. 2 л. 4-5).

            Письмом от 16.06.2014 (т. 2 л. 1-2) ООО «Единый Строительный Банк» отказалось удовлетворить требование учреждения, указав на то, что обязательства банка перед учреждением прекратились, требование учреждения не соответствует условиям гарантии.

После получения письма банка от 16.06.2014 учреждение повторно направило ему заявление о возмещении денежных средств по банковской гарантии в размере стоимости устранения недостатков работ согласно экспертному заключению - 6 873 841 руб. 02 коп. (т.2 л.11 -13).

Банк письмом от 23.07.2014 повторно отказало учреждению в удовлетворении его требования (т. 2 л. 3), что явилось основанием для обращения МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» с иском в Арбитражный суд Тюменской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что ненадлежащее выполнение подрядчиком работ по контракту в части срока и качества выполненных работ подтверждается материалами дела, что является основанием для выплаты денежных средств по банковской гарантии № 456/2013 от 18.06.2013.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в силу изложенного ниже.

   Между ООО «Профи Плюс» и МКУ «Служба заказчика ЛАО г. Тюмени» по названному выше муниципального контракту, заключенному по результатам открытого аукциона в электронной форме, сложились правоотношения, регулируемые, в том числе нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

   По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

   В соответствии с пунктом 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

   В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).

            Статьей 374 ГК РФ установлено, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечении которого выдана гарантия.

В силу статьи 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении