Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу n А46-5288/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 апреля 2015 года

                                                       Дело №   А46-5288/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  25 марта 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 апреля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.,

судей  Тетериной Н.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-193/2015) общества с ограниченной ответственностью «Полет новых технологий» на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2014 по делу № А46-5288/2014 (судья С.В. Луговик), принятое по иску Товарищества собственников жилья «Октябрьский-15» (ОГРН 1085543043750, ИНН 5506205227) к обществу с ограниченной ответственностью «Полет новых технологий» (ОГРН 1115543028985, ИНН 5506218970) о расторжении договора и взыскании 474 437 руб. 90 коп.

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202), общества с ограниченной ответственностью «ПФ «Полет новых технологий» (ОГРН 1065506042931, ИНН 5506067880)

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Полет новых технологий» - Михеев А.С. по доверенности б/н от 20.08.2014,

установил:

Товарищество собственников жилья «Октябрьский-15» (далее - ТСЖ «Октябрьский-15», истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью «Полет новых технологий» (далее - ООО «Полет НТ», ответчик) с иском о расторжении договора подряда № 55 от 25.04.2013, заключённого между сторонами,  взыскании с ответчика 474 437 руб. 90 коп. в качестве оплаты некачественно выполненных работ по договору подряда № 55 от 25.05.2013, 15 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

            Определением Арбитражного суда Омской области от 08.09.2014 по делу № А46-5288/2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК-11», третье лицо), общество с ограниченной ответственностью «ПФ «Полет новых технологий» (далее – ООО «ПФ «Полет новых технологий», третье лицо).

            Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2014 с ООО «Полет НТ» в пользу ТСЖ «Октябрьский-15» взыскано 474 437 руб. 90 коп., а также 12 488 руб. 75 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Требование о расторжении договора оставлено без рассмотрения. Из федерального бюджета ТСЖ «Октябрьский-15» возвращено 4 000 руб. 01 коп. государственной пошлины. ТСЖ  «Октябрьский-15» возвращено с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области 25 000 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «Полет НТ» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что в рамках принятых на себя обязательств по договору подряда он выполнил в августе 2013 года работы по установке приборов учёта тепловой энергии, группы автоматики. Результаты выполненной работы переданы заказчику, о чём 28.08.2013 подписан акт технического обслуживания приборов учёта тепловой энергии. Заказчик принял узел учёта тепловой энергии в работоспособном состоянии. Согласно акту от 02.09.2013 первичного допуска в эксплуатацию узла тепловой энергии исполнителю сделаны замечания, подлежащие устранению и препятствующие допуску теплового узла в эксплуатацию. Замечания устранены исполнителем в установленные сроки, составлен акт от 02.10.2013. узел учёта потребителя считается допущенным к ведению учёта полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Узел учёта тепловой энергии жилого дома допущен Омским филиалом ОАО «ТГК-11» в эксплуатацию и эксплуатируется заказчиком до настоящего времени. Доказательств того, что жилой дом не был подключен ОАО «ТГК-11» в 2013 году к теплу и получению горячей воды, не имеется. Мотивированного отказа от заказчика от подписания акта о приёмке не поступало. Заказчику была передана 30.11.2013 техническая документация. Считает, что он надлежащим образом выполнил обязательства по договору подряда. Поэтому оснований для удовлетворения требований истца по статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) у суда первой инстанции не имелось.                        От ОАО «ТГК-11» поступил отзыв на жалобу, в котором оно указывает, что судом правомерно удовлетворены требования истца о взыскании денежных средств, уплаченных истцом во исполнение условий договора.

От истца и ООО «ПФ «Полет новых технологий» отзывов на жалобу не поступило.

От ответчика поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы.

От ОАО «ТГК-11» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

   В судебном заседании 12.02.2015 представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы.

  В судебном заседании 19.02.2015 представитель истца просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От истца поступили письменные пояснения.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении новых доказательств, подтверждающих принятие ответчиком мер по проверке технического состояния узла учёта тепловой энергии, ИТП № 1 и ИТП № 2 на жилом доме по ул. 3-я Железнодорожная, 26.

Представители истца, третьих лиц, извещённых о судебном заседании 18.03.2015 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявленное ходатайство о назначении экспертизы, заявил  о приобщении к материалам дела документов.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела документов на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ в целях проверки обоснованности доводов апелляционной жалобы, руководствуясь при этом правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в соответствии с которой принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

  В судебном заседании был объявлен перерыв с 18.03.2015 до 25.03.2015.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

   После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителя ответчика.

   Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Суд  отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы по следующим основаниям.

   Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23), ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы по делу было заявлено истцом (т. 2 л.д. 11-12), которым на депозитный счёт суда внесены денежные средства в размере 25 000 руб. за проведение экспертизы (т. 2 л.д. 16).

Как следует из протокола судебного заседания от 19.11.2014, представитель ответчика поддержал ходатайство о проведении экспертизы.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства, посчитав, что  необходимость в проведении экспертизы отсутствует.

Суд  апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы по настоящему делу исходя из имеющихся в деле доказательств, принимая во внимание истечение достаточно много времени с момента выполнения ответчиком в августе 2013 года работ, объём и качество которых предлагается проверить спустя более 16 месяцев.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В целях урегулирования спора во внесудебном порядке, а также для рассмотрения вопроса о необходимости назначении экспертизы апелляционный суд  предложил сторонам спора в судебном заседании 19.02.2015  совместно осмотреть результат работы, зафиксировать недостатки (при их наличии), указанные в акте от 07.11.2014 № ЯЕ-28 (т. 2 л.д. 3), о чём составить соответствующий совместный акт.

Однако после отложения судебного заседания 19.02.2015 представитель истца в судебные заседания 18.03.2015, 25.03.2015 не явился.

В материалы дела не представлено сторонами акта о совместном осмотре сторонами результата работ ответчика, выявлении каких-либо недостатков в этом результате.

От истца 18.03.2015 в материалы дела поступили письменные пояснения, в которых он указывает, что ответчик не воспользовался сроком, данным судом на примирение, в адрес истца дважды были направлены уведомления о том, что суд апелляционной инстанции обязал стороны составить акт технического состояния узла тепловой энергии,  а также теплового узла № 1 и теплового узла № 2, однако никаких дальнейших действий, направленных на сдачу результата работ теплоснабжающей организации направлено не было. По информации, полученной истцом от начальника абонентской  службы 2-го теплового района ОАО «ОмскРТС» (правопреемника АО «ТГК-11» с 01.01.2015 вследствие проведённой реорганизации), Яковлевой Е.Н., ответчик не обращался в ОАО «ОмскРТС» с целью устранить замечания в проектной документации, не отправлял скорректированный проект на согласование, не подавал заявку на выход инспектора для осмотра или приёмки тепловых узлов либо узлов учёта тепловой энергии.

К указанным письменным пояснениям истцом приложены копия ответа от 05.03.2015 № 25-08/552 ОАО «ОмскРТС»  в адрес истца, а также оригиналы двух писем ответчика от 10.03.2015 № 27 и от марта 2015 года б/н, в которых ответчик предлагал истцу осуществить проверку технического состояния и работоспособности УУТЭ и ИТП № 1 и ИТП № 2 12.03.2015 в 12 час. 00 мин., 16.03.2015 в 12 час. 00 мин., в связи с чем просил направить для проведения проверки и составления акта своего представителя, предоставить доступ в подвальное помещение жилого дома по ул. 3-я Железнодорожная, 26, а также предоставить технические условия № 55-10/608 от 31.05.2013 и проект реконструкции теплового узла, согласованный 06.09.2013 с ОАО «ТГК-11».

Ответчиком к своему ходатайству от 18.03.2015 о приобщении доказательств также приложены копии своих писем в адрес истца и писем в адрес ОАО «ОмскРТС» с просьбой об обеспечении явки представителя для проведения проверки технического состояния и работоспособности УУТЭ и ИТП № 1 и ИТП № 2 12.03.2015 в 12 час. 00 мин., 16.03.2015 в 12 час. 00 мин..

Данные письма получены ОАО «ОмскРТС» 10.03.2015, 12.03.2015, о чём свидетельствуют входящие штампы указанной организации.

В своём ходатайстве ответчик указывает, что он предпринимал меры по проведению осмотра текущего технического состояния узла УУТЭ и ИТП № 1 и ИТП № 2, однако представители истца и третьего лица ОАО «ОмскРТС» в назначенное время 12.03.2015 не явились; 16.03.2015 представитель третьего лица для проведения осмотра не явился, явилась председатель истца Кудрова Л.А., которая отказалась от участия в осмотре и отказала в доступе к оборудованию представителям ответчика, о чём сделана соответствующая отметка на письме в адрес истца от 12.03.2015.

Представленные сторонами доказательства к своим пояснениям и ходатайству  с учётом неявки представителя истца в судебные заседания 18.03.2015, 25.03.2015, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что истцом фактически не исполнено требование суда апелляционной инстанции, которое в силу статьи 16 АПК РФ является обязательным.

Бездействие истца в урегулировании спора, в целях установления апелляционной инстанцией фактических обстоятельств спора, проверки обоснованности позиций сторон по спору суд апелляционной инстанции расценивает как нежелание выяснить указанные обстоятельства, учитывая то обстоятельство, что результат работ, подлежащий осмотру, находится в распоряжении истца, и потому у ответчика, равно как и суда, отсутствует возможность самостоятельно проверить фактическое состояние УУТЭ и ИТП № 1 и ИТП № 2 в случае назначения экспертизы по делу.

В связи с чем с учётом вышеизложенного суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство о назначении судебной экспертизы, и при повторном рассмотрении спора исходит из тех доказательств, которые имеются в материалах дела.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании