Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2015 по делу n А70-9159/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

19.11.2013 на сумму  119 988 руб. за период с 15.11.2013 по 19.11.2013, что составит 4 799 руб. 52 коп. (119 988 руб. х 1% х 4 дня);

- по акту № 2 от 12.12.2013 на сумму 302 635 руб. (304 135 руб. – 1500 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 81 711 руб. 45 коп. (302 635 руб. х 1 % х 27 дней);

- по акту № 3 от 12.12.2013 на сумму 171 309 руб. (227 509 руб. – 56 200 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 46 253 руб. 43 коп. (171 309 руб. х 1% х 27 дней);

- по акту № 4 от 12.12.2013 на сумму 1 518 072 руб. 50 коп. (1 557 922 руб. 50 коп. – 8 800 руб. – 11 050 руб. – 20 000 руб.) за период с 15.11.2013 по 12.12.2013, что составит 409 879 руб. 60 коп. (1  518 072 руб. 50 коп. х 1 % х 27 дней);

- по акту № 5 от 20.01.2014 на сумму 59 443 руб. 20 коп. за период с 15.11.2013 по 20.01.2014, что составит 39 232 руб. 51 коп. (59 443 руб. 20 коп. х 1 % х 66 дней);

- по акту № 5 от 20.01.2014 на сумму 8 800 руб. за период с 12.12.2013 по 20.01.2014, что составит 3 432 руб. (8 800 руб. х 1 % х 39 дней).

Общая сумма неустойки за просрочку выполненных работ составляет 585 308 руб. 51 коп.

Кроме того, истцом в порядке пункта 11.2 произведено начисление неустойки в размере 8 098 956 руб. за невыполненный объём работ исходя из следующего расчета 2 249 710 руб. х 1% х 360 дней.

Как указывалось выше, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 11.2 договора исходя из стоимости несвоевременно выполненных работ. Следовательно, расчёт неустойки за объём невыполненных работ следует производить от стоимости того объёма работ, который подрядчиком не выполнен.

Между тем, как следует из договора № 97/06-13 от 01.10.2013 и дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2013, сторонами были согласованы различные виды работ, а также сроки их выполнения, в связи с чем, проанализировав вышеуказанные документы, суд апелляционной инстанции полагает правомерным произвести следующий расчет:

- по договору № 97/06-13 от 01.10.2013 на сумму 966 427 руб. 50 коп. за период с 15.11.2013 по 21.11.2014 (с определением количества дней просрочки 360 дней);

- по дополнительному соглашению № 1 от 20.11.2013 на сумму 1 500 руб. за период с 12.12.2013 по 21.11.2014 (с определением количества дней просрочки  345 дней).

Ответчик не оспаривает факт невыполнения данных работ, а также период просрочки исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, согласно которой суд не вправе выходить за пределы заявленных исковых требований, считает, исходит из определенного истцом период начисления неустойки.

В связи с чем, с учетом пересчета размера штрафных санкций от стоимости невыполненных работ, размер неустойки составляет:

- 3 479 139 руб. за невыполненный объём работ по договору № 97/06-13 от 01.10.2013 (966 427 руб. 50 коп. х 1 % х 360 дней);

- 5 175 руб. за невыполненный объём работ по дополнительному соглашению № 1 от 20.11.2013 (1 500 руб. х 1 % х 345 дней).

Общая сумма неустойки за невыполненный ответчиком объём работ составляет 3 484 314 руб. (3 479 139 руб. + 5 175 руб.).

При изложенных обстоятельствах, общая сумма неустойки, начисленная в соответствии с пунктом 11.2 договора № 97/06-13 от 01.10.2013 составляет 4 069 622 руб. 51 коп., из которых:

- 585 308 руб. 51 коп. за просрочку выполненных работ;

- 3 484 314 руб. за невыполненный объём работ.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание возражения ответчика о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ при определении размера подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца пени.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Материалы дела свидетельствуют, что соответствующее заявление сделано ответчиком, и соответствующее заявление поступило от ответчика до рассмотрения иска по существа и вынесения решения.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом, в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что по общему правилу сумма неустойки не является чрезмерной, если она соответствует двукратному размеру учетной ставки (ставки рефинансирования) Банка России, установленной на момент нарушения.

Поскольку от ответчика поступило ходатайство о применении статьи 333 ГК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает содержащуюся в условиях договора неустойку 1 % (что соответствует 360 % годовых) чрезмерной и снижает ее размер до 0,1 %.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что требование ООО «ТОСС-Инвест» о взыскании с ООО «АльянсСтройСервис» неустойки за просрочку выполненных работ и за невыполнение объемов работ, начисленной исходя из 1%, что составляет сумму 4 069 622 руб. 51 коп., подлежит удовлетворению исходя из ставки 0,1% что составляет сумму 406 962 руб. 25 коп.

В удовлетворении остальной суммы неустойки за данный вид нарушения следует отказать.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в порядке пункта 11.4 договора № 97/06-13 от 01.10.2013 в сумме 831 360 руб. 37 коп. за нарушение сроков устранения замечаний по качеству выполненных работ.

Действительно, как указывалось выше, пунктом 11.4 договора № 97/06-13 от 01.10.2013 установлено, что за несвоевременное устранение дефектов подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от цены настоящего договора за каждый день просрочки.

Между тем, как указывалось выше, включение в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства (отдельного этапа работ), свидетельствует о злоупотреблении кредитором правом.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об обоснованности исчисления неустойки в порядке пункта 11.4 договора исходя из стоимости некачественно выполненных работ.

Таким образом, на истце лежит бремя доказывания факта некачественного выполнения ответчиком работ и несвоевременного устранения недостатков, а ответчик должен представить соответствующие контрдоказательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Такой же подход содержится в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51.

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы два условия, при которых заказчик вправе отказаться от приемки результата работ, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Из изложенных положений действующего законодательства следует, что при рассмотрении вопроса о качестве выполненных подрядчиком работ  с установлением наличия / отсутствия у заказчика обязанности произвести за них оплату в предмет доказывания входит выявление характера недостатков (при их наличии) - устранимые или неустранимые, возможность использования результатов выполненных работ, наличия или отсутствия потребительской ценности результатов выполненных работ для ответчика.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 6.5 договора № 97/06-13 от 01.10.2013, согласно которому в случае обнаружения заказчиком некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами, без увеличения стоимости работ в срок 5 рабочих дней, если соглашением сторон дополнительно не предусмотрено иное, устранить все замечания заказчика. Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае, если некачественно выполненные работы не были исправлены непосредственно подрядчиком.

В соответствии с пунктом 6.6 договора, если подрядчик в установленный п. 6.5. настоящего договора срок не устранит некачественно выполненные работы. Заказчик вправе собственными силами или с привлечением третьих лиц устранить некачественно выполненные работы. Все расходы, связанные с переделкой таких работ, оплачиваются за счет подрядчика. Подрядчик обязан возместить заказчику сумму вышеуказанных расходов в течение 5 банковских дней с момента предъявления заказчиком счета па оплату затрат.

При этом, истец ссылается, что недостатки в выполненных ответчиком работах зафиксированы в актах б/н  от 19.11.2013 и № 3 от 12.12.2013.

Между тем, ответчиком представлены акты б/ н от19.11.2013 и № 3 от 12.12.2013, но без указания на наличие каких-либо замечаний.

Учитывая, что сторонами представлены неидентичные по своему содержанию спорные акты выполненных работ, суд апелляционной инстанции не принимает доводы истца о выявленных недостатках.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод истца о предъявлении выявленных недостатков путем направления соответствующего уведомления ответчику (исх. № 73 от 19.02.2014) (л.д. 24), так как по состоянию на 12.12.2013 работы по укладке плитки были выполнены (акт  № 2 от 12.12.2013, акт № 3 от 12.12.2013),  в вышеуказанном письме речь идет об испорченном материале, удержании стоимости ущерба, а не о некачественно выполненных работах, конкретные недостатки не указаны.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления данного письма в адрес ответчика.

Также суд отклоняет довод истца о предъявлении указанных недостатков в работах путем направления письма исх. № 219 от 31.10.2014, так как указанное уведомление направлено ответчику уже в ходе рассмотрения настоящего дела, доказательств более ранней отправки истцом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что поскольку  неустойка в порядке пункта 11.4 договора подлежит начислению  на стоимость некачественно выполненных работ, истец должен был представить соответствующее обоснование стоимости некачественно выполненных работ.

Между тем соответствующие доказательства в материалах дела также отсутствуют.

Таким образом, требование истца о взыскании пени в размере  831 360 руб. 37 коп., неустойки, начисленной за нарушение сроков устранения замечаний по качеству, удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах,