Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу n А81-1830/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 апреля 2009 года

                                Дело №   А81-1830/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  13 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 апреля 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Гергель М.В.,

судей  Гладышевой Е.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-305/2009) индивидуального предпринимателя Масловой Зои Николаевны на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11 ноября 2008 года, принятое по делу №А81-1830/2007 (судья Ахметова В.Г.) по иску индивидуального предпринимателя Масловой Зои Николаевны к открытому акционерному обществу «Меркурий» (третье лицо - общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Шериф») о взыскании 224 500 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Масловой З.Н. – не явились; извещены;

от открытого акционерного общества «Меркурий» - не явились; извещены;

от  общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Шериф» - не явились; извещены;

установил:

Индивидуальный предприниматель Маслова Зоя Николаевна (далее - ИП Маслова З.Н., истец) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к открытому акционерному обществу «Меркурий» о взыскании причиненного ущерба в размере 74 500 рублей, упущенной выгоды в размере 150 000 рублей.

Требования, предъявленные со ссылкой на пункт 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы тем, что ОАО «Меркурий» в силу принятых обязательств по договору на предоставление услуг № 100 от 03.01.2005 обязано возместить вред, причиненный кражей ее имущества в размере 74 500 рублей, а также возместить упущенную выгоду в размере 150 000 рублей, образовавшуюся в результате кражи программного обеспечения.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 22.08.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Шериф» (далее – ООО ЧОП «Шериф»).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 10 декабря 2007 года по делу №А81-1830/2007 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 июня 2008 года по делу №Ф04-2770/2008 (4536-А81-8) решение от 10.12.2007 по делу №А81-1830/2007 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11 ноября 2008 года по делу №А81-1830/2007 в иске ИП Масловой З.Н. о взыскании с ОАО «Меркурий» причиненного ущерба в размере 74 500 рублей и суммы упущенной выгоды в размере 150 000 рублей отказано.

В апелляционной жалобе ИП Маслова З.Н. просит решение суда отменить и направить на новое рассмотрение в тот же суд.

При этом в обоснование апелляционной жалобы ИП Маслова З.Н. ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также на  неприменение судом  норм права, подлежащих применению.

ИП Маслова З.Н., представители ОАО «Меркурий», ООО «ЧОП «Шериф», надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей истца, ответчика, третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле судом первой инстанции привлечено третье лицо ООО ЧОП «Шериф».

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при новом рассмотрении дела копии определений суда первой инстанции о времени и месте назначения предварительного судебного заседания от 26.06.2008, о назначении дела к судебному разбирательству от 21.08.2008, об отложении судебного заседания по делу от 25.09.2008  направлялись в адрес ООО ЧОП « Шериф».

Кроме того, из  материалов дела видно, что представитель ООО ЧОП «Шериф» не принимал участие в судебных заседаниях.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции не указывал ООО ЧОП «Шериф» в протоколах судебного заседания и в определениях, в решении от 11.11.2008 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 11.11.2008 подлежит отмене в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ в связи с отменой указанного решения исковое заявление ИП Масловой З.Н. к ОАО «Меркурий» о взыскании 224 500 рублей  рассматривается судом апелляционной инстанции по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ОАО «Меркурий» (исполнитель) и ИП Маслова З.Н (заказчик) 03.01.2005 заключили договор № 100 на предоставление услуг, по условиям которого, исполнитель принял на себя обязательства обеспечивать заказчика тепловой и электрической энергией, холодной и горячей водой, принимать сточные воды, производить охрану объекта, выполнять уборку общих коридоров, лестниц, поддерживать чистоту вокруг здания, производить вывоз мусора, текущий ремонт и оказывать заказчику прочие услуги. Заказчик обязался оплачивать предоставленные исполнителем услуги.

03.09.2005 в торговом центре «Меркурий» Каратаевым Ж.Б. совершена кража принадлежащего истцу имущества.

Посчитав, что ответчик ОАО «Меркурий» не обеспечил надлежащим образом охрану объекта, тем самым, не исполнил обязательства, предусмотренные пунктом 2.1.9 договора, истица, на основании условий договора и статьи 1064 ГК РФ,  обратилась в суд о взыскании ущерба и упущенной выгоды.

Отменяя решение суда первой инстанции Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 17.06.2008 указал, на необоснованное применение судом положений статьи 1064 ГК РФ, а также, что правоотношения сторон основаны на возмездном оказании услуг, в т.ч. по сохранности принадлежащих истице площадей, и должны регулироваться главой 39 ГК РФ. При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следовало уточнить материально-правовое обоснование заявленных требований.

Между тем, определения суда от 26.06.2008, 21.08.2008 года ИП Масловой З.Н. не исполнены, уточнений исковых требований истица не представила.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с частями  1, 2 статья 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции рассматривает требования ИП Масловой З.Н. в соответствии с поданным иском, учитывая указания, изложенные в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.06.2008 по  делу №Ф04-2770/2008 (4536-А81-8).

В исковом заявлении от 04.05.2007 года истица ссылается на то, что проникновение в охраняемое помещение и совершение кражи ее имущества стало возможным из-за ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств, установленных пунктом 2.1.9 договора.

Таким образом, истица фактически указывает на то, что убытки ей причинены ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору  №100.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Пунктами 1.1.,  2.1.9 договора № 100 на предоставление услуг от 03.01.2005 установлено, что ОАО «Меркурий» (исполнитель) предоставляет заказчику (ИП Масловой З.Н.) услуги, в том числе и по охране объекта в полном объеме качественно и в срок.

В договоре перечень действий, который должен осуществить ответчик по охране объекта, не определен.

ОАО «Меркурий» (заказчик) был заключен с ООО ЧОП «Шериф» (охрана) договор № 02 на охрану объекта от 01.03.2004 (с дополнительным соглашением), согласно условиям которого, заказчик поручает, а охрана принимает на себя обязательства установить для охраны объекта заказчика, расположенного по адресу: г. Губкинский, мк. 12, д. 25 пост охраны.

Положениями пункта 2.1.12 договора №100 от 03.01.2005 года предусмотрено возмещение материального вреда в результате неисполнения ИП Масловой З.Н. (заказчик)  обязательств по договору.  Пунктом 4.2. договора установлено, что ОАО «Меркурий» (исполнитель) освобождается от ответственности за оставляемое личное имущество Заказчика около торговых павильонов.

Приговором Губкинского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.01.2006 установлен факт кражи 03.09.2005 года из кабинета-салона «Здоровье и красота» в торговом центре «Меркурий» гражданином Каратаевым Ж.Б.

Из приговора следует, что потерпевшей Масловой З.Н. был заявлен гражданский иск о взыскании с Каратаева Ж.Б. 74 500 рублей материального ущерба и компенсации морального вреда в размере 50 000 рублей. Маслова З.Н. суду показала, что 03.09.2005 осмотрев кабинет, она обнаружила пропажу системного блока «Pentium 4», с программным обеспечением, принадлежащего ей. Системный блок она приобрела за 15 000 рублей, позже установила в него модем, приобретенный ею за 3 500 рублей. Однако, самым ценным для нее было программное обеспечение с помощью которого она вела бухгалтерский учет в салоне, стоимость которого составила 56 000 рублей.

Приговором Губкинского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.01.2006 Каратаев Ж.Б. осужден, гражданский иск удовлетворен, с Каратаева Ж.Б. в пользу Масловой З.Н взыскан материальный ущерб в размере 74 500 рублей.

В соответствии с частью 3, 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что истица до обращения в суд с настоящим иском уже восстановила свое нарушенное право, путем предъявления гражданского иска к виновному лицу.

Представленные в материалы дела акт о невозможности взыскания от 28.12.2006,  постановление об окончании исполнительного производства и о возвращении исполнительного документа от 28.12.2006, согласно которым установлен факт невозможности взыскания с Каратаева Ж.Б. в пользу Масловой З.Н. 74 500 рублей материального ущерба, возврата исполнительного листа заявителю, не могут являться основанием для удовлетворения настоящего иска.

Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» предусмотрена возможность судебного пристава-исполнителя возвратить исполнительный лист и окончить исполнительное производство в связи с тем, что у должника отсутствует имущество, на которое может быть обращено взыскание, и все принятые судебным приставом-исполнителем допустимые законом меры по отысканию его имущества оказались безрезультатными (статьи 46, 47 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

При этом,