Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2009 по делу n А70-6765/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

по общему режиму налогообложения, пени и штрафы.

Данную позицию суд первой инстанции признал незаконной, со ссылкой на статью 207 НК РФ, указав, что Клим Александр Васильевич является участником налоговых правоотношений своих доходов, а Клим Василий Иванович, как физическое лицо-родитель, является его законным представителем в силу статей 27,статей 28 ГК РФ.

Суд указал также, что наличие у гражданина свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также реализация права на занятие предпринимательской деятельностью, не отнимает у гражданина тех прав, которые присущи ему в силу статьи 34 Конституции РФ.

Апелляционная инстанция находит означенный вывод суда первой инстанции правомерным.

Так согласно статье 28 ГК РФ за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, за исключением указанных в пункте 2 настоящей статьи, могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны.

Из анализа названной нормы следует, что, осуществляя ту или иную сделку, законный представитель несовершеннолетнего лица выступает в его интересах, что исключает правомерность довода налогового органа о получении именно предпринимателем дохода от сдачи в аренду имущества своего сына. То обстоятельство, что арендные платежи поступали на банковский счет Клим В.И не могут свидетельствовать о получении дохода именно заявителем, поскольку в силу недостижения Клим А.В. совершеннолетнего возраста, последний не имеет возможности осуществлять действия по открытию банковского счета.

Кроме того, важно отметить, что объект недвижимости находится в общей долевой собственности и остальные арендодатели не являются предпринимателями. В осуществлении сделок по использованию данного имущества Клим В.И. вел себя последовательно как физическое лицо, сведений, подтверждающих использование имущества как предпринимателем (заявления о профессиональном налоговом вычете в связи с расходами на содержание объекта недвижимости, его ремонт и т.п.) в материалах дела не имеется.

Апелляционный суд находит невозможным осуществление одним из собственников общего долевого имущества предпринимательской деятельности по сдаче в аренду данного имущества, в то время как иные собственники сдаваемого в аренду имущества не признаются предпринимателями.

Суд апелляционной инстанции не находит в действиях заявителя по сдаче в аренду недвижимого имущества признаков предпринимательской деятельности.

Статьей 2 ГК РФ в частности установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

 Исходя из содержания означенной нормы, следует, что предпринимательской деятельностью могут заниматься лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. В тоже время из договора аренды усматривается, что заявитель выступал в арендных правоотношениях как физическое лицо, а не предприниматель.

Кроме того, предпринимательской деятельностью признается деятельность, направленная на систематическое получение доходов. Из материалов дела действительно усматривается то обстоятельство, что Клим В.И. получал от сдачи в аренду имущества доходы систематически. Но означенное обстоятельство не является единственным критерием для определения его деятельности как предпринимательской.

Предпринимательской деятельностью признается деятельность, осуществляемая на свой риск. В тоже время в означенных правоотношениях по сдаче совместными собственниками в аренду недвижимого имущества апелляционный суд не усматривает каких-либо рисков (недвижимость в собственности, оснований для его отчуждения не имеется и т.д.). Налоговым органом в апелляционной жалобе также не приведено примеров о возможном несении рисков означенных лиц в арендных правоотношениях.

Кроме того, апелляционный суд находит непоследовательной позицию налогового органа, которая заключается в том, что, сдача в аренду жилых помещений не признается предпринимательской деятельностью. Апелляционный суд не находит различий в названных правоотношениях, поскольку, сдавая в аренду жилые помещения на длительный срок, арендодатель также будет получать систематический доход, что является признаком предпринимательской деятельности.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что  спорные операции по сдаче в аренду имущества заявителем осуществлялись совместно со своими детьми как физическим лицом и не имеют отношения к предпринимательской деятельности Клим В.И., что исключает правомерность доначисления Клим В.И. сумм налогов с данных доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что в качестве доказательств получения дополнительной прибыли предпринимателем служит также факт, что помимо уплаты ежемесячного платежа за арендное пользование помещением, сверх установленной арендной платы, арендатором производится оплата всех коммунальных услуг.

Суд апелляционной инстанции не опровергает означенный вывод, но при этом отмечает, что в данном случае доход также был получен не от предпринимательской деятельности.

В тоже время, учитывая, что в предмет проверки не входила проверка правильности исчисления и уплаты НДФЛ Клим В.И. с доходов, полученных не от предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган не лишен возможности проведения контрольных мероприятий в отношении данных доходов Клим В.И., в ходе которых должен быть исследован вопрос правильности исчисления и уплаты НДФЛ с доходов от сдачи имущества в аренду.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, не опровергающими выводы суда первой инстанции, что исключает возможность удовлетворения жалобы налогового органа по названному эпизоду и отмены решения суда.

Налоговый орган в апелляционной жалобе отмечает, что не согласен с решением суда в части признания незаконным начисления ЕНВД предпринимателю за 1 и 2 квартал 2007 года. Обязанность исчисления и уплаты данного налога связывает с осуществлением розничной торговли мягкой и корпусной мебели в магазине «Ксюша» в г. Ишим по ул. Ленина, 78, подтверждая данный факт протоколами допроса работников и документами, свидетельствующими об оплате коммунальных услуг в указанный период по содержанию указанного помещения.

Суд первой инстанции признавая решение инспекции недействительным в названной части исходил из того, что  инспекцией не доказано надлежащим образом факта осуществления предпринимателем в указанный период розничной торговли. Суд первой инстанции также указал, что владение и содержание торговым помещением не является доказательством осуществления розничной торговли - то есть наличия объекта обложения ЕНВД.

Суд первой инстанции исследовал показания свидетелей, полученные инспекцией в ходе налоговой проверки, в том числе Дементьевой Р.Е. и Константинова И.А., на которые налоговый орган ссылается в апелляционной жалобе, установил, что Дементьева Р.Е. не сообщала каких-либо сведений об осуществлении розничной торговли, а Константинов И.А. в спорный период уже не работал. Ни один из свидетелей не указал, что в 2007 году осуществлялась розничная продажа мебели. Суд также принял во внимание, что трудовых договоров в 2007 году не заключалось, что не оспаривалось налоговым органом. В указанный период не осуществлялось расчетов по закупу или продаже товаров, что подтверждается выпиской банка по операциям на счете индивидуального предпринимателя. Отсутствуют первичные документы, подтверждающие деятельность по розничной купле-продаже товаров.

В соответствии со статьей 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды деятельности, установленные пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ, в том числе розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. В силу статьи 346.27 НК РФ розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи.

Апелляционный суд считает, что поскольку налоговым органом не подтвержден факт осуществления предпринимателем деятельности по розничной торговле в 2007 году, возложение обязанности на Клим В.И. по уплате ЕНВД за указанный период правомерно признано судом незаконным.

Отклоняется довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе о том, что факт осуществления деятельности в магазине «Ксюша» за период с 1 января по 1 июля 2007г., подтверждают показания свидетелей Дементьевой Р.Е. и Константинова И.А.

Так, из показаний Дементьевой Р.Е. следует, что с мая 2005 г. по июнь 2007 года выполняла работу уборщицы не полный рабочий день. В протоколе допроса отсутствуют какие-либо сведения о том, осуществлялась ли в спорном периоде (1 и 2 кварталы 2007г.) заявителем розничная торговля. Указание свидетеля на то, что магазин работал в режиме с 9 часов до 18 часов, не свидетельствует о заявленном налоговым органом обстоятельстве, поскольку свидетель не указала период, когда работал магазин в названном режиме (то есть в 2006 или 2007 году и т.д.).

Из показаний Константинова И.А. следует, что последний работал у предпринимателя в названном магазине в должности продавца-консультанта в период с апреля 2006 года по декабрь 2006 года, а с 01.01.2007 по 01.07.2007 в магазине производилась реализация остатков товара.

При этом из означенных показаний невозможно установить работал ли магазин как место розничной торговли или же реализация остатков товаров производилась в иной форме.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о правомерной оценке судом первой инстанции протоколов допроса названных лиц, как не доказывающих факт ведения предпринимателем в означенном периоде розничной торговли в магазине «Ксюша».

В апелляционной жалобе налоговый орган также отмечает, что в протоколе осмотра от 15.01.2008 № 15-27/01, магазина «Ксюша», проведенного должностным лицом налогового органа в присутствии Клим В.И., предприниматель пояснил, что данный магазин не работает около трех месяцев. Означенное обстоятельство, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что магазин прекратил работу с 4 квартала 2007г.

Апелляционный суд не может согласится с означенным выводом налогового органа, поскольку указания предпринимателя носят приблизительный характер и не поясняют характер деятельности, осуществляемой в данный период работы магазина 2007 года и до его закрытия.

Довод инспекции о том, что суд неправомерно отнес расходы по уплате госпошлины в полном объеме на налоговый орган, поскольку требование заявителя удовлетворено частично и в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру исковых требований, отклоняется судом апелляционной инстанции как не основанный на нормах закона.

Судебные расходы распределены судом исходя из неимущественного характера требования и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина предпринимателями уплачивается в размере 100 рублей.

Поскольку при оспаривании решения налогового органа как полностью, так и в части государственная пошлина подлежит уплате в фиксированном размере, суд первой инстанции правомерно взыскал с налогового органа в пользу заявителя расходы по уплате госпошлины в полном объеме.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены принятого по данному делу решения не имеется.

Государственная пошлина апелляционным судом не распределяется, поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ налоговый орган от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды освобождается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2008 по делу №  А70-6765/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Тюменской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Н.А. Шиндлер

О.Ю. Рыжиков