Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А81-2757/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

Приведенные нормы свидетельствуют о том, что включение в Реестр не может быть произведено без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент включения. При этом основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр и принятия соответствующего решения является аналитический отчет или поступившее в установленном порядке судебное решение о включении в Реестр соответствующего хозяйствующего субъекта.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции на рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок № 220).

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как указывалось ранее оспариваемым приказом ОАО «Ростелеком» в лице Макрорегионального филиала «УРАЛ» Ямало-Ненецкий филиал на основании сведений аналитического отчета включено в Реестр и признано Ямало-Ненецким УФАС России хозяйствующим субъектом, имеющим долю более 65 % на товарном рынке «Деятельность в области оказания телематических услуг связи» в географических границах - Ямало-Ненецкий автономный округ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование ОАО «Ростелеком» о признании недействительным приказа от 05.03.2014 № 22 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» в связи с неверным определением антимонопольным органом при проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке временного интервала исследования, и недостаточно полным определением состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема рынка, долей действующих на нем операторов и доли самого ОАО «Ростелеком», пришел к выводу о том, что антимонопольный орган при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке телематических услуг правильно определил географические границы рынка - территория Ямало-Ненецкого автономного округа, а также продуктовые границы товарного рынка, что вызвало несогласие ОАО «Ростелеком», изложенное в апелляционной жалобе на мотивировочную часть решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.10.2014 по делу № А81-2757/2014.

ОАО «Ростелеком» в апелляционной жалобы настаивает на том, что продуктовые и географические границы рассматриваемого товарного рынка определены антимонопольным органом с нарушением требований Порядка № 220.

Общество считает, что географические границы товарного рынка телематических услуг определены Ямало-Ненецким УФАС России абсолютно произвольно, без применения обязательных методов, предусмотренных Порядком № 220.

Изложенная в апелляционной жалобе позиция ОАО «Ростелеком» по данному вопросу в рассматриваемом случае не находит документального подтверждения, при этом суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее.

Согласно Аналитическому отчету географические границы товарного рынка определены как административные границы Ямало-Ненецкого автономного округа.

Пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 4.1. Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2. Порядка № 220).

Согласно пункту 4.5. Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6. настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Из материалов дела усматривается, что аналитический отчет, содержит сведения о проведенном исследовании технической возможности предоставления телематических услуг (Интернет связи) на территории ЯНАО, при этом антимонопольным органом было установлено, что техническая возможность предоставления Интернет связи имеется повсеместно, но скорость и качество услуг зависит от материалов телекоммуникаций, в частности на территориях округа: Салехард - телефонные линии; Ноябрьск - оптоволокно; Новый Уренгой - телефонные линии; Губкинский - телефонные линии; Лабытнанги телефонные линии; Муравленко - оптоволокно; Красноселькупский, Административный центр - село Красноселькуп, телефонные линии; Надымский район, Административный центр— ГО Надым, - телефонные линии; Приуральский район, Административный центр— село Аксарка, -телефонные линии; Пуровский, Административный центр - город Тарко-Сале, - телефонные линии; Тазовский район, Административный центр - пгт Тазовский, -телефонные линии; Шурышкарский, Административный центр - село Мужи, - телефонные линии;  Ямальский, Административный центр - село Яр-Сале, - телефонные линии;

Таким образом, антимонопольным органом было установлено, что техническая оснащенность на территории ЯНАО неравноценна, но доступ к сети Интернет имеется повсеместно.

При составлении аналитического отчета антимонопольным органом в данном случае при определении географических границ товарного рынка были приняты во внимание экономические возможности покупателя, техническая оснащенность для оказания услуг Интернет, близость места нахождения объекта предоставления Интернет-сети. Географические границы рассматриваемого рынка определены на основании многочисленных обращений граждан.

Из материалов дела следует, что на действия Общества в Ямало- Ненецкое УФАС России поступило большое количество жалоб (обращений) граждан по вопросам, касающимся тарифов на услуги доступа к сети Интернет, предоставляемые ОАО «Ростелеком» на территории муниципальных образований Ямало-Ненецкого автономного округа, и качества оказываемых услуг.

Из аналитического отчета следует, что источниками информации для определения параметров товарного рынка антимонопольным органом использованы статистические данные, предоставленные Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики, данные хозяйствующих субъектов.

Учитывая изложенное довод апелляционной жалобы о том, что географические границы товарного рынка телематических услуг определены Ямало-Ненецким УФАС России произвольно, без применения обязательных методов, предусмотренных Порядком № 220, не соответствует фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что в результате проведения теста гипотетического монополиста, осуществляемого согласно пункту 4.6 Порядка № 220, выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка, что не было сделано антимонопольным органом, несостоятелен, поскольку, в рассматриваемо случае, учитывая многочисленные жалобы граждан, антимонопольным органом был осуществлено выборочное исследование мнение покупателей.

Подлежат отклонению и доводы апелляционной жалобы о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка, а также недоказанности невзаимозаменяемости услуг широкополосного доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям с услугами коммутируемого доступа к сети Интернет (технология Dial-Up).

Пунктом 3.1. Порядка № 220 установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.6. Порядка № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Представленный в материалы дела аналитический отчет, содержит сведения о проведенном антимонопольным органом анализе товарного рынка доступа к сети Интернет, при этом Ямало- Ненецкое УФАС России исследовало распространенные на территории Ямало-Ненецкого автономного округа способы организации доступа к сети Интернет и входящие в их состав конкретные технологии.

По результатам проведенного исследования, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что коммутируемый и широкополосный доступ в рамках данного исследования не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых товаров.

Услуги так называемого скоростного широкополосного доступа к сети Интернет подразделены на следующие: Ethernet, Wi-Fi, ADSL, GPRS и другие, технические характеристики которых детально отражены в тексте аналитического отчета.

Было установлено, что способы организации доступа к сети Интернет подразделяются на проводные и беспроводные. Стоимость доступа в сеть Интернет через коммутируемый доступ часто определяется по времени, проведенному пользователем в сети Интернет, а не по объему принятой или переданной информации.

А широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и др. Широкополосный доступ к сети Интернет обеспечивает высокую скорость доступа. Максимальная скорость доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up значительно ниже широкополосного доступа. Увеличение объема информации в сети Интернет, особенно в таких областях, как видео, развлекательные порталы, СМИ и пр., свидетельствует о том, что доступ к данной информации по коммутируемому доступу будет затруднен ввиду низкой скорости и качества соединения.

В результате исследований был сделан вывод о том, что потребительские свойства услуг широкополосного и коммутируемого доступов к сети Интернет различны. Используя широкополосный доступ к сети Интернет, пользователь имеет большие возможности получения информации, в то время как оплата доступа к сети Интернет по технологии Dial-Up основана на времени соединения, а не на объеме переданной информации, что не позволяет сравнить цены данных услуг. Большинство операторов связи отказались от технологии Dial-Up ввиду неконкурентоспособности по сравнению с широкополосным доступом к сети Интернет. В связи с изложенным коммутируемый и широкополосный доступы к сети Интернет не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых товаров.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не подтвердил в установленном для анализа товарных рынков порядке, что услуга Dial-Up не взаимозаменяема с теми услугами, которые Ямало-Ненецкое УФАС России включило в продуктовые границы товарного рынка (услуги по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi. GPRS), не состоятелен и опровергается содержанием аналитического отчета, который содержит сведения о проведенном антимонопольным органом анализе товарного рынка доступа к сети Интернет.

Довод Общества о том, что продуктовые границы товарного рынка (состав услуг), применительно к которым Общество было включено в Реестр, отличаются от тех услуг, которые исследовало Ямало-Ненецкое УФАС России в процессе анализа рынка и применительно к которым Ямало-Ненецкое УФАС России анализировало рыночную долю Общества, не находит документального подтверждения.

Судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлено нарушений Порядка № 220 и при определении антимонопольным органом географических