Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2015 по делу n А46-12994/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 февраля 2015 года

                                               Дело №   А46-12994/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 февраля 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13863/2014) Управления Федеральной миграционной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2014 по делу №А46-12994/2014 (судья Бутова Н.К.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФестМолл» (ИНН 5507212160, ОГРН 1095543020088) к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области о признании незаконными и отмене Постановления № 1794 от 10.09.2014 по делу об административном правонарушении и представления № 20/104-636 от 10.09.2014,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной миграционной службы по Омской области – представитель Князева Е.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 29.03.2013 сроком действия до 29.03.2015);

от общества с ограниченной ответственностью «ФестМолл»  - представитель Ильина М.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности № 21-215 от 15.09.2014 сроком действия 1 год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ФестМолл» (далее – ООО «ФестМолл», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области (далее – УФМС России по Омской области, административный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления № 1794 от 10.09.2014 по делу об административном правонарушении и представления № 20/104-636 от 10.09.2014.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.11.2014 по делу №А46-12994/2014 требование ООО «ФестМолл» удовлетворено: признано незаконными и отменено полностью Постановление № 1794 от 10.09.2014 Управления Федеральной миграционной службы по Омской области о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в сумме 260 000 рублей, а также представление № 20/104-636 от 10.09.2014.

Судебный акт мотивирован отсутствием состава вмененного в вину общества  административного правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, административный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решить вопрос по существу и отменить решение Арбитражного суда Омской области от 24.11.2014 по делу №А46-12994/2014.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указало, что материалами дела подтверждается факт привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, поскольку осуществляли трудовую деятельность в качестве продавцов и артистов с ведома работников юридического лица. При этом податель жалобы отмечает, что работники юридического лица обеспечили фактический допуск на прилегающей территории иностранных граждан к выполнению работы и создали необходимые условия, а мотивом к использованию труда иностранных граждан послужил коммерческий и маркетинговый интерес Общества - привлечения покупателей в ТОЦ «Фестиваль».

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО «ФестМолл» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФМС России по Омской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «ФестМолл» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.07.2014 на основании распоряжения № 288 УФМС России по Омской области были проведены проверочные мероприятии по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории ТОЦ «Фестиваль», расположенного по адресу: г.Омск, ул.70 лет Октября, д.19.

В ходе проверки установлено, что на прилегающей к ТОЦ «Фестиваль» территории два гражданина Республики Перу: Каруамака Кихада Фернандо и Каруамака Лассо Брайан Донато, незаконно осуществляли трудовую деятельность без соответствующего разрешения на работу на территории Российской Федерации, а именно – исполняли национальные песни, играли на музыкальных инструментах, а также продавали национальные украшения.

Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки № 288 от 28.07.2014.

12.08.2014 инспектором ОИК УФМС России по Омской области Крапивыным Е.В. был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

10.09.2014 заместителем начальника ОИК УФМС России по Омской области Князевой Е.В. было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 1794 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной вышеуказанной статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также выдано представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Полагая, что указанные акты УФМС России по Омской области не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, общество с ограниченной ответственностью «ФестМолл» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их незаконными и отмене.

24.11.2014 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене в части удовлетворения требований ООО «ФестМолл» к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области о признании незаконными и отмене  представления № 20/104-636 от 10.09.2014, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что за административные правонарушения, предусмотренные статьями главы 18 «Административные правонарушения в области защиты государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации», лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации является одной из форм государственного регулирования миграционных процессов и направлен на обеспечение и исполнение установленных Конституцией Российской Федерации гарантий соблюдения права каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации и других прав и свобод личности, а также на реализацию национальных интересов Российской Федерации в сфере миграции (Федеральный закон от 18.07.2006 №109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»).

Порядок привлечений иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №115-ФЗ).

В силу пункта 4 статьи 13 Федерального закона №115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона №115-ФЗ разрешение на работу представляет собой документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 13 и пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона №115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) имеют право на привлечение и использование для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В пункте 1 статьи 13.3 Федерального закона №115-ФЗ установлено, что граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с данным законом.

В силу пункта 10 указанной статьи для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу в порядке, установленном данным законом. В этом случае разрешение на работу данному иностранному гражданину может быть выдано на срок не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию.

Как указано в абзаце 3 пункта 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Согласно положениям статей 16, 61 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с данным Кодексом, либо на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Таким образом, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для освобождения от ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае, по верному утверждению подателя жалобы, иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность в качестве продавцов и артистов с ведома работников юридического лица, поскольку иностранным гражданам был обеспечен фактический допуск на прилегающей территории ООО «ФестМолл» и созданы необходимые условия. При этом целью использованию труда иностранных граждан является привлечение покупателей в ТОЦ «Фестиваль», в чем непосредственно заинтересован заявитель.

В соответствии с положениями статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в предмет доказывания по делам об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности входят: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения,