Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А75-6153/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (часть 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В аукционной документации Заказчиком предусмотрено требование об обеспечении исполнения муниципального контракта в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

В силу части 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе в случае, если такой участник открытого аукциона в срок предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таки образом, вывод суда первой инстанции о том, что срок предоставления оригинала банковской гарантии ни условиями проекта договора, ни положениями Закона о размещении заказов не установлен, является ошибочным и не соответствующим фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона № 94-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 № 292, действующим в спорный период, предусмотрено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган помимо прочего документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункт «д»).

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами «в» - «д» пунктов 7 и 8 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок (пункт 12 Положения).

Согласно части 8 статьи 19 Закона № 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным.

Из материалов дела следует, что согласно извещению № 0187200001713001312 о проведении открытого аукциона в электронной форме документацией открытого аукциона в электронной форме предусмотрено обязательное условие для участников размещаемого заказа о предоставлении документа об обеспечении исполнения контракта. Согласно аукционной документации, муниципальный контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, обеспечения исполнения муниципального контракта. Обеспечение может иметь форму безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения муниципального контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, самостоятельно.

В пункте 12.3.1 проекта договора заказчиком было предусмотрено, что в случае предоставления обеспечении исполнения договора в форме безотзывной банковской гарантии в размере 30 процентов от начальной максимальной цены договора, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, подрядчик должен предоставить оригинал банковской гарантии заказчику. Срок действия банковской гарантии должен на 90 календарных дней превышать срок исполнения подрядчиком обязательств по договору (пункт 12.3.2 проекта договора); банковская гарантия должна содержать указание на договор путем указания предмета и ссылки на основание заключения договора, указанное в преамбуле договора (пункт 12.3.3 проекта договора); безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка (иного кредитного учреждения (гаранта)) с тем, что изменения и дополнения, внесенные в договор, не освобождают гаранта от обязательств по выданной банковской гарантии (пункт 12.3.4 проекта договора).

Как усматривается из материалов дела, победителем открытого аукциона № 0187200001713001312 ООО «Мегаполис» при направлении заказчику подписанного электронной цифровой подписью контракта и документа об обеспечении контракта (банковская гарантия от № МЕ/2013/0957 от 28.10.2013) не был представлен надлежащий документ об обеспечении исполнения договора, соответствующий указанным выше требованиям, установленным в разделе 12 проекта договора «Обеспечение исполнения договора». Копия банковской гарантии, прикрепленная ООО «Мегаполис» на электронной площадке в качестве выбранного способа обеспечения исполнения договора не соответствует требованиям аукционной документации, поскольку в ней не указано основание заключения договора и отсутствует ссылка на протокол подведения итогов № 2297 от 22.10.2013. Оригинал банковской гарантии не был представлен Заказчику.

Таким образом, Обществом было нарушено требование аукционной документации и положения Закона о размещении заказов.

Материалами дела подтверждается, что Учреждением с целью подтверждения банковской гарантии № МЕ/2013/0957 от 28.10.2013 был сделан звонок в ООО Инновационно-Коммерческий банк «Месед» (Республика Дагестан, г. Махачкала, ул. Ярагского, 93а, тел. [phone]. Звонок был записан на аудионоситель. Сотрудник банка пояснил, что банк банковские гарантии не выдает. Проверив информацию о банке на открытом официальном сайте Центробанка России, на котором было размещено аудиторское заключение ООО Инновационно- Коммерческий банк «Месед», Заказчиком было установлено, что Банк не осуществляет деятельность по выдаче банковских гарантий (т. 2 л. д. 30,33).

Таким образом, представленная банковская гарантия в обеспечение исполнения контракта, не может считаться действительной, о чем не мог не знать заявитель, поскольку сведения Центробанка России являются открытыми.

Доводы Общества со ссылкой на информационное письмо ООО «ИКБ «МЕСЕД» от 18.11.2013 с подтверждением факта выдачи спорной банковской гарантии Обществу опровергаются представленным в материалы дела аудиторским заключением в отношении ООО «ИКБ «МЕСЕД» (т 2 л.д. 26-55) согласно которому Банк не осуществляет деятельность по выдаче банковских гарантий.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган, проверив факты, изложенные в обращении Учреждения, правомерно установил, что Общество не выполнило требование части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, а именно: не представило надлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, что является основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя о том, что в целях оперативного направления в адрес заказчика оригинала банковской гарантии Общество обратилось за услугами экспресс-доставки к ООО «Инфоторг», которое приняло на себя обязательства оказать услуги по экспресс-доставке корреспонденции в адрес Учреждения в срок до 12.11.2013, несостоятельны, поскольку они не опровергают факт недостоверности банковской гарантии, размещенной Обществом не электронной площадке.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

В настоящем случае победитель аукциона не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Общество, имея намерение заключить контракт на территории Ханты-Мансийского округа - Югры, имея адрес регистрации в г. Тюмени, заключило договор банковской гарантии в г. Махачкале, что свидетельствует о его осознанных действиях, при этом не убедившись в полномочиях банка на выдачу подобных документов.

Доказательств невозможности соблюдения победителем аукциона положений законодательства по причинам, не зависящим от него, ООО «Мегаполис» не представлено.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Федеральному закону от 21.07.2006 № 94-ФЗ, основания, предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания его недействительным отсутствуют.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.09.2014 по делу № А75-6153/2014 подлежит отмене на основании пунктов 1, 3, части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба антимонопольного органа - удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлине за рассмотрения дела в суде первой инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Мегаполис» .

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку антимонопольный орган не платил государственную пошлину в силу его освобождения на основании пункта 1.1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 24.09.2014 по делу № А75-6153/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу n А81-1156/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)  »