Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2014 по делу n А70-3771/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

объему, указанному в акте принятия выполненных работ от 20.11.2013 и объему, предусмотренному договором от 20.08.2013 (ответ на вопрос № 1); качество пиломатериалов не соответствует ГОСТ 8489-86 таблица «Нормы ограничения пороков» пункты 2.1, 4.2, 4.3, 6.2 в части пороков примененного материала доски необрезной и полубруса, СП 64.13330.2011 Деревянные конструкции. Актуализированная редакция СНиП П-25-80 пункт 4.2, МДС 12-33.2007 Кровельные работы пункт 7.18 в части зыбкости выполненной обрешетки кровли (ответ на  вопрос № 2); объем и стоимость фактически выполненных работ составляет 390 294 руб. (ответ на вопрос № 3); стоимость некачественно выполненных работ составляет 356 050 руб. (ответ на вопрос № 4); выполненные работы являются неустранимым недостатком – недостаток, расходы на устранение которого приближены к стоимости самого товара, стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, составляет 2 824 883 руб. (ответ на вопрос № 5); причиной данных недостатков является нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ и применение материалов не соответствующих ГОСТ 8486-86 (ответ на вопрос № 6).

            Суд апелляционной инстанции, исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные документы, в том числе дополнительное соглашение к договору от 20.08.2014, акт принятия выполненных работ, оценив их наряду с экспертным заключением, из содержания которого следует, что эксперт осматривал объект, производил необходимые обмеры, их результаты приведены в заключении, им установлено выполнение исполнителем работ, с учётом позиции истца, изложенной в заявлении, представленном суду апелляционной инстанции 22.12.2014, приходит к вводу о том, что при определении стоимости работ по демонтажу шиферной кровли и демонтажу мауэрлата следует исходить из объемов фактически выполненных данных работы, установленных экспертом.

            Согласно ответу на вопрос № 1 истцом выполнены работы по демонтажу шиферной кровли на площади 2 423 кв.м и работы по демонтажу мауэрлата на такой же площади, тогда как согласно дополнительному соглашению к договору и акту принятия выполненных работ от 20.11.2013, подписанного сторонами после заключения соглашения, указанный вид работ выполнены на площади 2 700 кв.м

            Учитывая, что в дополнительном соглашении к договору от 20.08.2013 стороны пришли к соглашению о том, что стоимость работ по демонтажу шиферной кровли на площади и стоимость работ по демонтажу мауэрлата исходя из зафиксированной в соглашении, а затем и в акте от 20.11.2013, площади выполненных работ, равной 2 700 кв.м, составляет по 135 000 руб., стоимость данных работ подлежит соразмерному уменьшению до суммы 121 150 руб.

            При определении стоимости иных выполненных работ, указанных в дополнительном соглашении от 20.11.2013 к договору от 20.08.2013 и акте от 20.11.2013, необходимо исходить из их стоимости, определенной сторонами на момент заключения дополнительного соглашения и зафиксированной в соглашении и акте.

            В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

   Вместе с тем, требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, предъявляются заказчиком по правилам, установленным статьей 723 ГК РФ.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

   По смыслу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком работ заказчик не вправе отказаться от оплаты фактически выполненных субподрядчиком работ, а вправе предъявить встречное требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на устранение недостатков.

   Ни с одним подобным требованием общество к предпринимателю в рамках настоящего дела в порядке, предусмотренном статьей 132 АПК РФ, не обратилось, что, однако, не лишает его прав заявить соответствующие требования в самостоятельном иске.

   Кроме того, возражая против исковых требований по мотиву некачественного выполнения работ, заказчик, являющийся инициатором ограничения действия договора от 20.08.2013 уже выполненными исполнителем работами, должен представить доказательства того, что недостатки работ возникли не в результате такого ограничения, а исключительно по вине исполнителя и не могли быть устранены в ходе выполнения работ.

   Следует отметить, что заказчик не вправе ссылаться на некачественные материалы, использованные исполнителем при выполнении работ, поскольку договором от 20.08.2013 прямо предусмотрено выполнение работ из материалов, бывших в употреблении. Эксперт, проводивший экспертизу, приведенные обстоятельства не учел, несмотря на то, что в его распоряжении находился договор от 20.08.2013 и дополнительное соглашение от 20.11.2013 к нему.

   Оснований считать, что результат выполненных истцом для ответчика работ не мог быть использован, то есть не имеет для последнего потребительской ценности, не имеется.

   Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу повторной (дополнительной) экспертизы.

   Относительно доводов ответчика, изложенных в письменных пояснениях, представленных суду апелляционной инстанции 23.12.2014, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

   По условиям договора от 20.08.2013 шифер может быть сохранен, если имеется возможность и целесообразности его сохранения. Учитывая то, какие работы выполнял предприниматель (демонтаж шиферной кровли), сохранение демонтированного шифера не всегда возможно и целесообразно.

   В рамках настоящего дела истец отдельно от стоимости выполненных работ расходы на приобретение использованного при ремонте профнастила не предъявляет.

   Поскольку, как установлено судом апелляционной инстанции, работы, указанные сторонами в дополнительном соглашении от 20.11.2013 к договору от 20.08.2013 и в подписанном им акте принятия выполненных работ, истцом выполнены, считаются принятыми ответчиком, их стоимость, за исключением работ по демонтажу шиферной кровли и демонтажу мауэрлата, составляет указанную в соглашении и акте, сумму – 539 890 руб.,  стоимость работ названных работ с учётом выводов, изложенных в экспертном заключении, составляет 242 300 руб. (121 150 руб. + 121 150 руб.), работы не оплачены, с ответчика в пользу истца за выполненные работ подлежат взысканию денежные средства в размере 782 190 руб. В удовлетворении остальной части требования о взыскании стоимости работ следует отказать.

   Помимо прочего, на основании статьи 330 ГК РФ, пункта 2.4 договора от 20.08.2013, согласно которому заказчик обязан уплатить исполнителю пени в размере 0,1% от стоимости оказываемых услуг, начиная с момента истечения срока уплаты, истцом заявлено о взыскании с ответчика пени, начисленной за период с 24.11.2013 по 28.03.2014 на стоимость работ, согласованную сторонами в дополнительном соглашении к договору.

   Исходя из акта принятия выполненных работ от 20.11.2013 работы должны быть оплачены до 23.11.2014 (в течение 3 суток с момента подписания акта).

   Поскольку ответчиком нарушен срок оплаты выполненных работ, работы до настоящего времени не оплачены, требование истца о взыскании с него договорной пени (неустойки), начиная с 24.11.2013, правомерно.

   Между тем, так как стоимость фактически выполненных исполнителем и принятых заказчиком составляет 782 190 руб., то пеню (неустойку) необходимо исчислять из указанной суммы.

   По расчету суда апелляционной инстанции с предпринимателя в пользу общества подлежит взысканию неустойка в размере 97 773 руб. 75 коп., в удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

   В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда и принимает по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы по иску, апелляционной жалобе и судебной экспертизе относятся на стороны в порядке статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Учитывая, что материалы дела не содержат доказательств перечисления на депозитный счёт суда денежных средств за проведение экспертизы, на основании части 6 статьи 110 АПК РФ расходы на проведение экспертизы в размере 60 000 руб. подлежат взысканию в пользу экспертной организации с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2014 по делу № А70-3771/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ишимское» (ОГРН 1067205022422, ИНН 7205016558)  в пользу индивидуального предпринимателя Бохан Натальи Геннадьевны (ОГРН 304720504300237, ИНН 720500428861) 782 190 руб. стоимости работ, 97 773 руб. 75 коп. неустойки, 20 496 руб. 68 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 931 руб. 40 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Бохан Натальи Геннадьевны (ОГРН 304720504300237, ИНН 720500428861) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» (ОГРН 1024500510671, ИНН 4501097858) 2 058 руб. за проведение экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Ишимское» (ОГРН 1067205022422, ИНН 7205016558) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агентство независимой оценки «Эксперт» (ОГРН 1024500510671, ИНН 4501097858) 57 942 руб. за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина

Д.Г. Рожков