Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2009 по делу n А46-237/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

органом осуществлена  проверочная   закупка – приобретена скатерть «Голд» по цене 220 руб. 00 коп. 

В качестве доказательств, подтверждающих данный факт, налоговым органом представлен  акт № 099164 от 22.10.2008 проверки выполнения Закона № 54-ФЗ и протокол об административном правонарушении № 114606 по факту совершения ОАО «База снабжения «Сибирская» административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту - Закон № 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налоговым органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона  № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако,  указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, должностными лицами налогового органа лично была осуществлена проверочная закупка (приобретена  скатерть «Голд» по цене 220 руб. 00 коп.) 

Приобретение должностными лицами  Инспекции указанного товара отвечает признакам проверочной закупки, которое в силу пункта 4 статьи  6 Федерального Закона № 144-ФЗ.

Между тем проверочная закупка в силу Закона № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, ввиду проведения проверочной закупки специалистами Инспекции и оформления акта проверки от  22.10.2008 № 099164 без соблюдения порядка, предусмотренного статьей 13 Закона  № 144-ФЗ, предусматривающей привлечение сотрудников органов внутренних дел, акт проверки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума № 3125/08 от 02.09.2008.

С учетом изложенного, довод  налогового органа о законности  его действий по осуществлению проверочной закупки, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом срока составления протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 28.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения, а в случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования, в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в данном случае, правонарушение было выявлено налоговым органом 22.10.2008, тогда как протокол об административном правонарушении  №  114606  составлен 11.11.2008.

При этом, в обоснование данного обстоятельства налоговый орган указал на то, что составление протокола на месте не представлялось возможным, поскольку представитель ОАО «БС «Сибирская» отсутствовал. Кроме того, в качестве доказательства проведения административного расследования налоговым органом представлено определение № 7 от 05.11.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования).

 При этом, суд апелляционной инстанции считает,  что доводы налогового органа о проведении административного расследования правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку  как следует из доводов налогового органа, административное расследование было назначено лишь в связи с отсутствием представителя  ОАО «БС «Сибирская».

При этом, данное обстоятельство не может являться законным основанием для назначения административного расследования, поскольку часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации  предусматривает    возможность    составления протокола об административном  правонарушении  в отсутствие представителя лица,  в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.02.2009 по делу № А46-237/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Омской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер