Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2014 по делу n А70-2592/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами.

В целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 – 6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено, что обязанность по получению разрешения на строительство возложена на заказчика (застройщика).

Действующим законодательством предусмотрена ответственность за выполнение работ без разрешения на строительство.

В связи с изложенным, а также с учетом содержания письма № 27 от 06.05.2013 (т. 1 л.д. 123), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основанием для подписания сторонами соглашения о расторжении муниципального контракта от 05.10.2012 № 04000.12.146 явился отказ подрядчика от исполнения контракта, вызванный ненадлежащее исполнением департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта обязанности по представлению разрешения на строительство.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что несмотря на наличие заключенного между сторонами соглашения о расторжении контракт, у ООО «СУ-2010» в силу пункта 2 статьи 719 ГК РФ возникло право на взыскание с департамента дорожной инфраструктуры и транспорта убытков (в том числе упущенной выгоды).

Как указывалось выше, под упущенной выгодой по смыслу статьи 15 ГК РФ понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Следовательно, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Основываясь на вышеизложенных нормах закона, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что для удовлетворения исковых требований о взыскании упущенной выгоды ООО «СУ-2010» должно доказать тот факт, что неисполнение ответчиком обязательств по передаче разрешения на строительство явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду в предъявленном к взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере истцом были сделаны.

Как указывалось ранее, в обоснование размера исковых требований ООО «СУ-2010» ссылается на то, что оно не получило выгоду, заложенную в локально-сметных расчетах, на которую рассчитывало при заключении контракта, в том числе в виде сметной прибыли и накладных расходов по всем ЛСР в составе аукционной документации – 439 074 руб. 20 коп.; компенсации за снос зеленых насаждений 7 651 695 руб., включенной в общую цену контракта и причитающейся подрядчику в соответствии со сводно-сметным расчетом (пункт 7 «Прочие») и в соответствии с расчетом компенсационной стоимости зеленых насаждений; непредвиденных затрат - 302 230 руб.

Вместе с тем, истец не учитывает следующего.

Согласно пункту 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве» сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников.

Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ.

В силу пункта 1.2 Методических указаний в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на: отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям.

При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта истцу по контракту от 05.10.2012 № 04000.12.146.

Однако само по себе заключение контракта не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца.

Кроме того, истцом не учтено, что возможный доход им определен только для случая полного исполнения работ по контракту. Получение сметной прибыли - вознаграждения подрядчика, поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу статьи 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упущенной выгоде подрядчика.

В данном случае, исходя из материалов дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств реальности получения истцом получения дохода в размере стоимости сметной прибыли.

Представленные в материалы дела договоры поставки № 336-07 от 29.04.2013 на покупку щебня, песка; подряда № 1-22 от 06.12.2012 на выполнение работ по сносу зеленых насаждений; аренды спецтехники № 10 от 10.12.2013 (т. 2 л.д. 102-116, 162-165), заключенные ООО «СУ-2010» с третьими лицами, не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы исполнить надлежащим образом контракт и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере.

Расходы ООО «СУ-2010», понесенные им в связи с заключением указанных договоров во исполнение расторгнутого контракта от 05.10.2012 № 04000.12.146, при наличии допустимых и достаточных доказательств могли быть расценены как реальный ущерб истца.

Между тем, ООО «СУ-2010» также не доказало, что им были предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления.

В соответствии с частью 1 статьи 41.2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (действующего при заключении контракта) все связанные с получением аккредитации на электронной площадке и проведением открытых аукционов в электронной форме документы и сведения направляются участником размещения заказа, направляются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, оператором электронной площадки, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти либо размещаются ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов.

Таким образом, еще до проведения аукциона в электронной форме, по результатам которого заключен контракт от 05.10.2012 № 04000.12.146, ООО «СУ-2010» имело возможность ознакомиться с комплектностью проектной и рабочей документации, размещенной на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов, и не могло не заметить отсутствие разрешения на строительство, без которого выполнение работ невозможно.

В связи с изложенными обстоятельствами ООО «СУ-2010» на свой страх и риск заключило с департаментом контракт в условиях отсутствия разрешения на строительство, приняв на себя обязательство выполнить работы.

Также в качестве недополученных доходов ООО «СУ-2010» указывает на размер компенсации за снос зеленых насаждений 7 651 695 руб., включенной в общую цену контракта и причитающейся подрядчику в соответствии со сводно-сметным расчетом (пункт 7 «Прочие») и в соответствии с расчетом компенсационной стоимости зеленых насаждений.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции с учетом положений пункта 4 статьи 16 Решения Тюменской городской Думы от 26.06.2008 № 81 «О Правилах благоустройства территории города Тюмени», пункта 3.7.5 Постановления Администрации города Тюмени от 15.08.2011 № 86-пк «Об утверждении Административного регламента предоставления муниципальной услуги по выдаче разрешительных документов на снос зеленых насаждений на территории муниципального образования», Постановления Администрации города Тюмени от 30.10.2008 № 142-пк «О порядке сноса зеленых насаждений в городе Тюмени», компенсационная стоимость зеленых насаждений при вынужденном сносе и ущерба при незаконных рубках, повреждении, уничтожении зеленых насаждений на территории города Тюмени не может расцениваться как доход истца при выполнении работ, так как является затратами на восстановление нарушенного состояния окружающей среды.

Кроме того, согласно не опровергнутым истцом возражениям ответчика Приказом Департамента городского хозяйства Администрации г. Тюмени от 24.06.2013 №32-34-117/3 разрешен снос зеленых насаждений в количестве 208 штук, компенсационная стоимость за который в сумме 7 653 937 руб. 38 коп. перечислена департаментом платежными поручениями от 14.10.2013 и от 03.12.2013 в доход бюджета города Тюмени.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности ООО «СУ-2010» наличия у него убытков в виде упущенной выгоды в размере 9 732 412 руб. 16 коп.

Доводы подателя жалобы на то, что по результатам прокурорской проверки установлено, что департамент дорожной инфраструктуры и транспорта действовал незаконно, не выдав истцу проектную документацию, что повлекло причинение убытков в виде упущенной выгоды, не принимаются судом апелляционной инстанции, так как установление данного факта не освобождает истца от доказывания состава убытков.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ООО «СУ-2010» удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2014 по делу № А70-2592/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич