Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2009 по делу n А46-19862/2008. Изменить решение,О восстановлении пропущенного процессуального срока

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 марта 2009 года

                                                Дело №   А46-19862/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  17 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рыжикова О.Ю.,

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-390/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу № А46-19862/2008 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Новая Русь А.Г. плюс» к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения № 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Удина Д.И по доверенности от 11.01.2009 № 15/22, действительной до 31.12.2009 (удостоверение УР № 337890 действительно до 31.12.2009); Куличенко Т.И по доверенности от 11.01.2009 № 15/22, действительной до 31.12.2009 (паспорт 5203 060267 выдан УВД КАО г. Омска 04.07.2002);

            от закрытого акционерного общества «Новая Русь А.Г. плюс» - директор Елпанов А.А. на основании устава (паспорт 5205 325593 выдан ОВД Азовского района Омской области 18.07.2006); Катаман О.Б. по доверенности от 25.10.2007, действительной 3 года (удостоверение №774 от 08.07.2003);

установил:

Закрытое акционерное общество «Новая Русь А.Г. плюс» города Омска (далее -ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс», обществом, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - ИФНС по КАО города Омска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года, а также о возмещении судебных расходов.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2008 по делу № А46-19862/2008 заявленные требования ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» удовлетворены в полном объеме, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска №03-10/11746 ДСП от 30.09.2008  признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, с налогового органа в пользу общества взысканы расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Судебный акт мотивирован отсутствием в материалах дела достаточных доказательств оказания обществом за плату услуг по хранению автотранспортных средств населения на стоянке.

В апелляционной жалобе ИФНС по КАО города Омска просит отменить вынесенный по делу судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда первой инстанции, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции не были надлежащим образом исследованы доказательства, полученные Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки и в полном объеме подтверждающие выводы проверяющих.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС по КАО города Омска поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе. Указали, что налоговый орган не согласен с возложением на него расходов по оплате услуг представителя налогоплательщика.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» с доводами налогового органа не согласились, считают, что решение суда первой инстанции принято в полном соответствии с действующими нормами права, фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2005- 2007 года.

По результатам данной налоговой проверки 08.09.2008 года составлен акт № 03-10/10724 ДСП.

30.09.2008 года налоговым органом принято оспариваемое решение № 03-10/11746 ДСП о привлечении ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в том числе за неуплату ЕНВД за 2005-2007 годы в виде штрафа в сумме 128 658,4 рублей.

Названным решением ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» предложено уплатить 781 522 рубля неуплаченного единого налога на вмененный доход за период с 2005 по 2007 годы, а также пени за неуплату налога в размере 214 630,28 рублей.

Полагая, что решение ИФНС по КАО города Омска № 03-10/11746 ДСП от 30.09.2008 года принято с нарушением норм налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» обратилось в Арбитражный суд Омской области.

08.12.2008 Арбитражным судом Омской области по делу №А46-19862/2008 принят судебный акт, явившийся предметом обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу – частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» в проверяемом периоде оказывало услуги по хранению автотранспортных средств населения на стоянке, расположенной по адресу: город Омск, улица Куломзинская, 64.

В качестве подтверждения данного вывода налоговой орган приводит: осмотр территории по адресу: город Омск, улица Куломзинская, 64; допрос свидетелей, руководителя организации; сведения из абриса земельного участка и прочие документы, подтверждающие, по мнению налогового орган, оказание услуг по хранению автотранспортных средств населения на стоянке.

В соответствии со статьёй 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации  плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Виды предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен единый налог на вмененный доход, определены статьёй 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации .

Так, согласно пункту 4 части 2 указанной статьи, оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках, является видом предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен единый налог на вмененный доход.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации платными стоянками являются площади, используемые в качестве мест для оказания платных услуг по хранению транспортных средств. Площадью автостоянки является общая площадь земельного участка, на котором размещена платная стоянка, определяемая на основании правоустанавливающих и инвентаризационные документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией услуг признаётся возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, в силу части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан доказать факт получения ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» платы за хранение автотранспортных средств и согласно пункту 12 части 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации документально этот факт подтвердить.

Повторно исследовав представленные налоговым органом в материалы дела доказательства, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о недоказанности факта получения ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» платы за хранение автотранспортных средств, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства не свидетельствуют как о получении ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» какой-либо платы за хранение автотранспортных средств, так и об осуществлении такого рода деятельности.

По убеждению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованном признаны недопустимыми объяснения граждан, владельцев транспортных средств, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий из следственного управления при УВД Омской области.

Из положений статьи 101, 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что документом, на основании которого производится привлечение к налоговой ответственности, является решение о привлечении к налоговой ответственности. Такое решение может быть вынесено только по результатам камеральной или выездной налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть только по результатам проведения мероприятий налогового контроля, которые в соответствии с частью 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации могут осуществляться только налоговыми органами.

Оперативно-розыскные мероприятия не являются мероприятиями налогового контроля, и использование их результатов при рассмотрении дел налоговых правонарушениях законом не предусмотрено (статья 11 Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Кроме того, как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 года № 18-0, результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках фактов, а доказательствами становятся только после того, как будут надлежащим образом оформлены.

В данном случае, надлежащим оформлением может быть протокол, составленный налоговым органом.

В соответствии со статьёй 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из изложенного следует, что объяснения третьих лиц можно считать допустимыми доказательствами по делам о налоговых правонарушениях только в тех случаях, когда они получены в результате мероприятий налогового контроля налоговыми органами с соблюдением процедуры, предусмотренной статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств получения данных объяснений с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией ни суду первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

Кроме того, детальный анализ объяснений граждан позволяет сделать вывод о том, что из их содержания не следует, что ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс», как юридическое лицо, получало плату за услуги по хранению автотранспортных средств.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рамках мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией не было добыто каких-либо документальных и иных доказательств, которые достоверно и объективно установили бы факт оказания ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод апелляционной жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки всем представленным инспекцией в материалы дела доказательствам.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что факты, на которые налоговый орган ссылается в апелляционной жалобе, а именно: возбуждение административного дела в отношении директора ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» в связи с незаконным использованием земельного участка, результаты проверки отдела государственного пожарного надзора КАО г.Омска соблюдения требований пожарной безопасности обществом, подачу электроэнергии к автостоянке, безусловно и неопровержимо не свидетельствуют об осуществлении ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» хранения автотранспортных средств за плату.

Согласно части 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговой инспекцией оспариваемого решения, не подтверждены доказательствами и не могут являться установленными.

При указанных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налогового органа нарушает права и законные интересы ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» в сфере предпринимательской деятельности и незаконно возлагает на него обязанность по уплате ЕНВД и штрафных санкций полностью соответствует нормам действующего законодательства, а также установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Учитывая, что в рамках настоящего дела рассматривала законность вынесенного налоговым органом решения в полном объеме, а именно: в части доначисления обществу единого налога на вмененный доход, пени за несвоевременную уплату доначисленного налога, а также привлечения к ответственности за неуплату налога в виде штрафа, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить резолютивную часть обжалованного решения, исключив из нее слова «в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД за 2005-2007 годы».

Относительно удовлетворения требования ЗАО «Новая Русь А.Г. плюс» о возмещении судебных расходов в сумме 30 000 руб., суд апелляционной инстанции считает указать следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Арбитражного