Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А46-21372/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют и арбитражным судом первой инстанции установлено, что заявитель осуществляла предпринимательскую деятельность на трех объектах розничной сети, расположенных по адресу: г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 8; г. Омск, пр. Комарова, 2, корпус 2.

Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 № 07/15/2 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома «Версаль».

Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая – 43 кв.м., торговая – 24 кв.м. Группа товара – обувь, вид деятельности – розничная торговля.

Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора аренды от 10.12.2006 № 07/15 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шулининым В.А. был заключен договор аренды, согласно которому налогоплательщик принял в аренду помещение (торговую площадь) в здании Торгового Дома «Версаль».

Согласно подпункту 1.2. пункта 1 указанного договора, арендованная площадь составляет: общая – 58 кв.м., торговая – 40 кв.м. Группа товара – обувь, вид деятельности – розничная торговля.

Из содержания подпункта 1.1 пункта 1 договора субаренды от 02.01.2008 № 317/08 следует, что между индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.В. и индивидуальным предпринимателем Шрайнер А.Я. был заключен договор субаренды, согласно которому налогоплательщик принял во временное владение нежилое помещение (торговый павильон) № 317 на 3 этаже Торгового комплекса «Маяк», общей площадью 81,6 кв.м., в том числе торговая площадь – 55,3 кв.м., площадь подсобных помещений – 26,3 кв.м.

Согласно подпункту 1.3 пункта 1 договора субаренды цель договора использование объекта – осуществление розничной торговли.

Материалы настоящего дела свидетельствуют, что арендуемые индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. помещения в Торговом доме «Версаль» и Торговом комплексе «Маяк» являются торговыми павильонами, в которых сооружены изолированные торговые залы для сдачи в аренду, то есть они изначально построены как помещения, предназначенные для ведения торговли, и подсоединены к инженерным коммуникациям.

Имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют, что каждое из перечисленных выше торговых мест является обособленным помещением, имеющим отдельный вход, проходы для покупателей, торговый зал, занятый оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товаров, а также оборудованным контрольно-кассовой машиной для проведения денежных расчетов с покупателями.

Следовательно, как обоснованно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, налогоплательщик при исчислении ЕНВД должен был применять такой физический показатель как площадь торгового зала.

Судом первой инстанции верно сделан вывод о том, что протокол осмотра является надлежащим доказательством. В соответствии с положениями статьи 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.

В соответствии с положениями ст. 88 НК РФ при проведении камеральной проверки налоговый орган вправе использовать любые имеющиеся у него документы о деятельности налогоплательщика.

В данном случае таким документом является протокол осмотра места осуществления деятельности, составленный с соблюдением требований налогового законодательства, и в том числе статей 92, 99 НК РФ.

Действующее законодательство не запрещает проводить осмотр, и по его результатам составлять протокол в отсутствие налогоплательщика.

Кроме того, протокол должен отвечать общим требованиям, предъявляемым к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закрепленным статье 99 НК РФ. Обязательного требования об указании паспортных данных понятых и данных о месте их жительства в названной статье не содержится.

Доказательств, опровергающих указанные выше обстоятельства, индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Между тем, как верно указано судом первой инстанции, налоговым органом при производстве по делу о налоговом правонарушении допущены нарушения ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу п. 3 ст. 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

О рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик должен извещаться в соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения.

Судом первой инстанции верно отмечено, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес заявителя акта камеральной проверки от 24.03.2008 № 7139 налоговой декларации по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.

Уведомлением от 01.04.2008 № 247 предприниматель был приглашён в инспекцию 23.04.2008 на рассмотрение материалов камеральной проверки налоговой декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов. Однако доказательств получения заявителем этого уведомления в деле не имеется, как не имеется и доказательств того, что 23.04.2008 состоялось рассмотрение материалов проверки.

В материалах дела имеется также уведомление от 08.05.2008 № 358, которым предприниматель приглашён на рассмотрение материалов камеральной проверки уточнённой декларации по ЕНВД за 2, 3 кварталы 2007 года в 10 часов 16.05.2008.

Данное уведомление передано представителю предпринимателя Кондрашеву В.Г. по телефону 14.05.2008 с указанием, что рассмотрение будет проведено 14.05.2008. Между тем, поскольку в уведомлении указано на рассмотрение материалов камеральной проверки уточненных деклараций и неверно указана дата рассмотрения, суд апелляционной инстанции критически относится к данному документа, а иных доказательств извещения суду не представлено.

14.05.2008 по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года заместителем начальника Инспекции вынесено решение № 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в котором указано, что рассмотрение материалов проверки состоится 10.06.2008 в каб. № 414, но не указано время рассмотрения. Вместе с тем, суд первой инстанции, верно обратил внимание на то, что данное решение не имеет отметки о том, что оно получено предпринимателем или его законным представителем.

Ссылка инспекции на то, что ей одновременно вынесено решение № 27 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля по результатам камеральной проверки декларации предпринимателя по ЕНВД за 2 квартал 2007 года, рассмотрение которого также назначено на 10.06.2008 без указания времени, и оно получено представителем предпринимателя по доверенности от 15.02.2006 Кондрашевым В.Г., о чём имеется отметка в решении, свидетельствует о надлежащем извещении предпринимателя по делу по ЕНВД за 3 квартал 2007 года. Кроме того отсутствие отметки в получении  решения № 28 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля  является следствием ошибки соответствующего инспектора.

Судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку наличие двух дел в отношении одного индивидуального предпринимателя не свидетельствует о возможности допущения нарушений процедуры и подмены доказательств по одному делу о налоговом правонарушении доказательствами по другому делу о налоговом правонарушении.

Из протокола рассмотрения материалов проверки от 10.06.2008 № 80 следует, что инспекцией рассмотрены материалы и возражения налогоплательщика по актам камеральных проверок от 25.03.2008 № 7138, № 7139. Рассмотрение состоялось в присутствии представителя предпринимателя Кондрашева В.Г. (доверенность от 15.02.2006, паспорт 52 04 899687), который дал объяснения по существу выявленного налогового правонарушения.

Однако в данном протоколе не указано, что были рассмотрены также результаты дополнительных проверочных мероприятий, проведённых после камеральных проверок деклараций предпринимателя по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2007 года, и что на их рассмотрение явился представитель предпринимателя.

Опрошенные в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетелей в порядке статьи 88 АПК РФ сотрудники инспекции Силоиди Л.А. и Лопатко М.В. показали, что представитель предпринимателя Кондрашев В.Г. явился 10.06.2007 в налоговый орган около 11 часов на рассмотрение материалов дополнительных проверочных мероприятий. Однако ими не дано чёткое пояснения, каким образом представитель предпринимателя был извещён о необходимости явки на рассмотрение результатов дополнительных проверочных мероприятий, по какому именно периоду деятельности предпринимателя рассматривались материалы дополнительных мероприятий (по 2 кварталу 2007 года, по 3 кварталу 2007 года или сразу по двум периодам).

Свидетели также отметили, что представитель отказался от подписи протокола и покинул помещение Инспекции, о чём в протоколе сделана соответствующая запись. На вопрос суда подтвердили, что буквальное толкование текста протокола (указание в протоколе на то, что рассматривались только акты камеральных проверок № 7138 и № 7139) не свидетельствует о том, что рассматривались итоги именно указанных выше дополнительных проверочных мероприятий. Пояснили, что это является недочётом формы протокола.

По итогам опроса суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что из отражённых в названном протоколе доводов Кодрашева В.Г. не ясно, по какому периоду им даются пояснения.

На вопрос суда первой инстании о том, к какому именно налоговому периоду относятся показания представителя предпринимателя, зафиксированные в протоколе, свидетель Лопатко М.В. пояснила, что в протоколе она записывала только то, что говорил представитель, а сам он период не выделил.

Изложенное выше не позволило суду первой инстании с достоверностью установить факт соблюдения заинтересованным лицом соответствующей процедуры рассмотрения результатов проверки  декларации предпринимателя по ЕНВД за 3 квартал 2007 года.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в постановлении от 12.02.2008 по делу N 12566/07, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, указанных в п. 14 ст. 101 НК РФ, является безусловным основанием отмены решения налогового органа. К таким существенным условиям относятся: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. При этом следует иметь в виду, что пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 не должен применяться, поскольку содержащиеся в нем разъяснения относятся к старой редакции статьи 101 НК РФ. Таким образом, необеспечение налоговым органом одного из указанных условий, являющихся законодательной гарантией прав налогоплательщика в рамках осуществления административной процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влечет обязательное признание решения налогового органа недействительным.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что удовлетворив заявленные индивидуальным предпринимателем Кондрашевой С.А. требования, суд первой инстанции принял