Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2014 по делу n А70-13462/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как отказ от оплаты работ, законом не предусмотрено. Требований же по соразмерному уменьшению установленной за работу цены или возмещению расходов на их устранение ответчик не предъявлял. Кроме того, ответчик не доказал, что недостатки носят существенный и неустранимый характер, исключающими возможность использования результата выполненных предпринимателем Арсентьевой О.А. работ.

Как следует из материалов дела, в претензии (т. 1 л.д. 53) предприниматель Коренцова Л.С., ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ (дорожки и площадки имеют неровности, сколы, трещины; грунт содержит различные включения; каркасы для гряд не аккуратны; нарушен рельеф участка), мероприятия по устранению недостатков не привели к их устранению в полном объеме.

В ответе на претензию от 02.06.2013 (т. 1 л.д. 54) предприниматель Арсентьева О.А. указала, что недостатки предъявленные в указанной выше претензии устранены: грунт просеян через сетку, посадочный материал перебран и пересажен в новый грунт, переделаны дорожки, каркасы овощных гряд, откорректирован рельеф участка.

Претензией от 17.06.2013 (т. 1 л.д. 56) предприниматель Коренцова Л.С., указывая уже на иные недостатки (наличие протечки в днище накопительного бака, качество привезенного грунта не устраивает заказчика), потребовала их устранить.

Отвечая на претензию от 17.06.2013 (т. 1 л.д. 57-58), предприниматель Арсентьева О.А. указала на необоснованность части требований и устранении замечаний.

Между тем, согласно заключению специалиста, выполненному испытательной лабораторией ФГБУ ГСАС «Тюменская» от 02.07.2013, по результатам анализа образца почвы, отобранного с частной территории по адресу: Тюменский район, д. Патрушева, ул. Уютная д. 2, почва имеет высокое плодородие для выращивания плодовых, овощных культур, цветов и газонных трав (т. 1 л.д. 45-46).

Доказательств того, что пробы отобраны с нарушением установленного порядка, предпринимателем Коренцовой Л.С. не представлено, а её доводы в данной части основываются лишь на собственном мнении, не подкрепленном доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ с недостатками предприниматель Коренцова Л.С. также представила заключение специалиста от 16.12.2013, подготовленное ОАО «Проектно-изыскательский институт «Тюменьдорпроект», согласно которому акт от 26.07.2013 специалистом по выполненным работам по устройству дорожек и тротуаров не рассматривался, по мнению специалиста, исполнителем были излишне получены денежные средства в сумме 88 412 руб. в связи с перерасходом материала.

В дополнениях к указанному техническому заключению указано, что качество завезенного плодородного грунта после удаления мусора соответствует нормам, общая сумма излишне полученных исполнителем денежных средств составляет 110 160 руб.

Вместе с тем, указанное доказательство правомерно не принято судом первой инстанции в качестве надлежащего, в связи со следующим.

Техническое заключение от 16.12.2013 составлено в зимний период в отношении работ, выполненных в весенне-летний период, то есть по истечении значительного срока после выполнения работ.

Кроме того, в заключении не содержится выводов о причинах возникновения недостатков (некачественное выполнение работ, применение некачественных материалов, неправильная эксплуатация и прочее).

Также представленное заключение специалиста не позволяет определить объем некачественно выполненных работ, размер затрат, необходимых для устранения недостатков.

Специалистом в рамках исследования не сопоставлялся односторонний акт от 26.06.2013 с объемом фактически выполненных работ (т.1 л.д. 100), а также сделан вывод, что выявленные специалистом замечания являются устранимыми.

Дополнение к техническому заключению суд первой инстанции правильно оценил как ненадлежащее доказательство выполнения работ с недостатками - в частности, по объему завезенного грунта, так как в данном дополнении объем определялся по данным видеонаблюдения ответчика и без учета натурного обследования, в том числе обследования ям под плодовые деревья.

На основании изложенного доводы предпринимателя Коренцовой Л.С. о необоснованном отклонении заключения специалиста, представленного ответчиком, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Определениями от 21.01.2014, 18.02.2014, от 11.03.2014 суд первой инстанции предлагал сторонам обсудить вопрос о необходимости назначения строительной экспертизы в целях определения качества и объема выполненных работ.

Как усматривается из письма суда от 18.03.2014 (т. 1 л.д. 144-145), представитель ответчика заявил ходатайство о назначении экспертизы по делу и просил поручить её проведение Тюменской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

В ответ на запрос суда ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в письме от 31.03.2014 №447 (т. 1 л.д. 33) указало, что не имеет возможности проведения экспертизы по указанным вопросам ввиду отсутствия специалистов по ландшафтному дизайну.

Из протокола судебного заседания от 24.03.2014 следует, что представитель ответчика свое ходатайство о назначении экспертизы не поддержал.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Отказавшись от проведения экспертизы по делу, предприниматель Коренцова Л.С. будучи лицом, на котором лежит бремя доказывания обстоятельств выполнения работ с недостатками, их характер, невозможность устранения.

Таким образом, в деле отсутствуют доказательства наличия обстоятельств, освобождающих ответчика от оплаты выполненных работ. Факт выполнения работ с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования его результата, свидетельствующей об отсутствии потребительской ценности работ, ничем не доказан.

Результат работ по договору от 27.04.2013 № 1/2013 считается принятым и подлежит оплате в полном объеме.

Ссылки подателя жалобы на то, что судом неправомерно отказано в приобщении видео- и фотосъемки, отклоняются судом апелляционной инстанции за необоснованностью.

В предмет доказывания по настоящему делу является установление факта выполнения работ в полном объеме, установление характера недостатков (при их наличии) – устранимые или неустранимые, возможность использования результатов выполненных работ, наличия или отсутствия потребительской ценности результатов выполненных работ для ответчика.

Видеозапись и фотографические материалы по смыслу статьи 68 АПК РФ не являются допустимыми доказательствами, представляемыми в подтверждение или опровержение указанных выше обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, поэтому судом первой инстанции при отказе в приобщении данных доказательств не были нарушены нормы процессуального права.

Также предприниматель Коренцова Л.С. считает, что суд не обосновал мотивы отказа в удовлетворении заявления о фальсификации доказательства.

Из материалов дела следует, что ответчик обратился в суд с заявлением о фальсификации доказательств – документа «Доставка перегноя на объект д. Патрушево ул. Уютная, д.2», мотивированным тем, что сведения об объемах завозимого грунта, указанные в данном документе, не соответствуют действительности. Однако, наличие в документе сведений не соответствующих информации, имеющейся у истца, не свидетельствует о том, что документ является сфальсифицированным.

Более того, оценка указанного документа осуществляется путем анализа всех представленных в материалы дела доказательств, из которых не следует, что документ содержит недостоверные сведения.

Иные доводы предпринимателя Коренцовой Л.С. не имеют отношения к предмету спора, так как основаны на исполнении сделок, заключенных между сторонами как физическими лицами – договоры №15/2012 от 04.10.2012, №6 от 23.10.2012.

На основании изложенного, учитывая, что доказательств оплаты в полном объеме за выполненные работы в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правильно признал исковые требования о взыскании основного долга в сумме 214 630 руб. 50 коп. обоснованными и удовлетворил их.

Предпринимателем Арсентьевой О.А. также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 7 820 руб. 60 коп. за период с 01.07.2013 по 09.12.2013, убытков, понесенных в связи с проведением экспертизы анализа качества завозимого плодородного грунта, в сумме 6 788 руб. 54 коп., которые судом первой инстанции правильно удовлетворены.

Поскольку в данной части решения суда ответчиком возражений и довод заявлено не было, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов.

В отсутствие доказательств фактического несения расходов на оплату услуг представителя в сумме 15 000 руб. и почтовых отправлений в сумме 84 руб. 74 коп. в соответствии со статьей 110 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в данной части. Правомерность указанных выводов суда первой инстанции ответчиком не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба предпринимателя Коренцовой Л.С. удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2014 по делу № А70-13462/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

А.В. Веревкин

Е.Н. Кудрина