Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2014 по делу n А81-4735/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК),Отказать в приобщении дополнительных матер

этапов работы (промежуточные сроки).

В силу части 2 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Как указано выше, сторонами предусмотрено выполнение работ, согласованных в рамках договора № 29-13 до 31.08.2013.

В статье 309 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Учебный комбинат заявил требование о взыскании с предпринимателя 334 636 руб. 36 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.09.2011 по 08.10.2013.

В данном случае условие о неустойке согласовано сторонами в пункте 5.2 договора № 29-13, согласно которому в случае, если подрядчик по своей вине не выдержал сроки выполнения работ, указанные в пункте 1.1 договора, он обязан уплатить заказчику штраф в размере 1% от общей стоимости договора за каждый день просрочки, начиная со дня следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ закрепляющими принцип свободы гражданско-правового договора, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В пункте 5.2 спорного договора стороны предусмотрели начисление неустойки за каждый день просрочки, поэтому ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что штраф по договору, как однократное начисление составляет 8 806 руб. 22 коп., является необоснованной и противоречит вышеуказанным положениям закона о свободе договора и соглашении о неустойке, а также о том, что обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что образовательное учреждение обоснованно усмотрело основания для применения гражданской ответственности в виде взыскания с ответчика неустойки за нарушение срока исполнения обязательств по договору № 29-13.

При оценке доводов ИП Окаева А.В. об отсутствии у него возможности приступить к выполнению работ по спорному договору вследствие просрочки заказчика суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании части 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (часть 1 статьи 405 ГК РФ).

При этом, исходя из части 1 статьи 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, просрочка кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Из указанных норм права следует, что именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно.

Как указывает предприниматель, просрочка заказчика связана с тем, что дефектная ведомость не была согласована по состоянию на 22.07.2013, в связи с чем он не мог вовремя приступить к выполнению работ.

Из условий договора следует, что работы подрядчиком должны быть выполнены на основании дефектной ведомости в срок с момента подписания договора по 31.08.2013.

Предприниматель с сопроводительным письмом от 12.07.2013 № 117-13 направил в адрес образовательного учреждения только сметные расчёты и подписанный договор.

При этом, в нарушение пункта 2.1.2 договора № 29-13 до момента подписания договора предприниматель не направил для согласования график выполнения работ, тогда как вся рабочая документация – «Наружное освещение территории» 22/12-ЭС-НО от 2012 года, получена представителем подрядчика 21.02.2013 (том 1 л. 186).

Ссылаясь на неисполнение истцом обязанности по передаче рабочей документации, доказательств того, что неисполнение данной обязанности явилось единственной причиной невозможности подрядчика приступить к выполнению работ, предприниматель не представил.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств свидетельствующих очевидно о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, предупредить об этом заказчика. О невозможности выполнения работ по причине непредставления рабочей документации предприниматель не заявил, как не заявил о продлении срока выполнения работ по договору № 29-13 вследствие допущенной заказчиком просрочки, правом на приостановление выполнения работ не воспользовался. Дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ по названному договору сторонами не заключалось.

Таким образом, подрядчик исходил из возможности исполнения принятых на себя обязательств в соответствии с согласованными в договоре от 16.07.2013 № 29-13 условиями.

Доводы о не извещении подрядчика перед началом работ о наличии в зоне работ плавучих грунтов соответствующими доказательствами не подтверждены. Ничем не подтвержденные доводы предпринимателя в основу судебного акта положены быть не могут.

Поскольку отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении обязательства (статья 401 ГК РФ) ИП Окаевым А.В. не доказано, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя к гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства.

Доводы предпринимателя о нарушении заказчиком срока приемки работ, выполненных по договору № 29-13, не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Пунктом 2.2.4 договора № 29-13 установлено, что при завершении работ заказчик обязан принять выполненные работы в течение 5-ти рабочих дней по акту выполненных работ.

Предприниматель направил в адрес истца по первоначальному иску письмо от 20.09.2013 № 158-13, в котором просил осуществить приёмку выполненных работ 23.09.2013 (том 1 л. 191).

Вместе с тем, 23.09.2013 ни двусторонняя, ни односторонняя приемка работ произведена не была, что не оспаривается сторонами.

Напротив, как указано выше, при техническом обследовании смонтированных систем уличного и фасадного освещения обнаружены недостатки выполненных по договору № 29-13 работ (статья 720 ГК РФ).

Недостатки, выявленные в результате приемки, устранены подрядчиком, документы о приёмке выполненных работ по договору № 29-13 подписаны со стороны образовательного учреждения 09.10.2013.

Акт сдачи-приёмки работ по монтажу наружного освещения на объекте МАОУ МУК от 09.10.2013, подписанный в том числе ИП Окаевым А.В. (том 1 л. 94), также свидетельствует о том, что ранее выявленные недостатки работ устранены и замечаний при сдаче-приёмке работ по монтажу наружного освещения не выявлено.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период просрочки исполнения предпринимателем обязательств по договору № 29-13, являющиеся основаниями для взыскания неустойки. При этом суд первой инстанции принял правомерное решение, взыскав с ИП Окаева А.В. неустойку в заявленном размере.

Доводы подателя жалобы о несоразмерности взысканной неустойки последствиям неисполнения обязательства, а также о том, что имеются правовые основания для применения статьи 333 ГК РФ при определении размера ответственности предпринимателя, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции предприниматель о применении статьи 333 ГК РФ не заявлял.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из взаимосвязи разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 № 36 и пункте 3 Постановления от 22.12.2011 № 81, суд апелляционной инстанции считает, что требование предпринимателя об уменьшении размера неустойки, заявленное только в апелляционной жалобе, является новым, а, следовательно, не подлежит рассмотрению.

ИП Окаев А.В. в апелляционной жалобе ссылается на необоснованное удовлетворение требований встречного иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами частично.

Согласно части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте нахождения юридического лица – кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные