Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2009 по делу n А46-20505/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 марта 2009 года

                                                      Дело №   А46-20505/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  3 марта 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-396/2009) инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 27.11.2008 по делу № А46-20505/2008 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Вагаповой Елены Владимировны к инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г. Омска о признании незаконным и отмене постановления № 226/2008 от 30.09.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г. Омска – Почекуева О.В. по доверенности от 02.09.2008 № 03/15419, действительной 3 года (удостоверение);

от индивидуального предпринимателя Вагаповой Елены Владимировны – Ушакова Е.Н. по доверенности от 27.10.2008 № 6321, действительной 1 год (паспорт);

установил:

Арбитражный суд Омской области решением от 27.11.2008 по делу № А46-20505/2008 удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Вагаповой Елены Владимировны (заявитель, предприниматель, Вагапова Е.В.) о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Центральному административному округу г. Омска № 226/2008 от 30.09.2008.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что в силу действующего на момент совершения правонарушения законодательства, предприниматель при оказании услуг по искусственному загару не имел обязанности по применению контрольно-кассовой машины, в силу прав по составлению бланка строгой отчетности, что свидетельствует об отсутствии в действиях предпринимателя события правонарушения предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

По убеждению налогового органа суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что кроме оказания услуг по искусственному загару, предпринимателем была произведена реализация товаров (крема для загара и стикини), при осуществлении которой согласно положениям Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» предприниматель должен был использовать ККТ.

В представленном в апелляционный суд отзыве заявитель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, но при этом заявила о проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объеме.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель индивидуального предпринимателя Вагаповой Елены Владимировны с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

15.09.2008 года налоговой инспекцией была проведена проверка исполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в салоне красоты «Шармель», расположенном по адресу: город Омск, Красный Путь, 69, принадлежащем предпринимателю.

В результате проверки установлено, что в момент оплаты услуг солярия и реализации товаров предпринимателем не применена контрольно-кассовая техника, кассовый чек не выдан.

По результатам проверки составлен акт от 15.09.2008 года № 104359 и протокол об административном правонарушении № 114851.

30.09.2008 года начальником налогового органа вынесено постановление о привлечении предпринимателя Вагаповой Е.В. к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с принятым постановлением, предприниматель Вагапова Е.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене названного постановления.

Решением от 27.11.2008 по делу № А46-20505/2008 Арбитражный суд Омской области требования предпринимателя удовлетворил.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Как усматривается из материалов дела, при осуществлении расчетов за услугу солярия, в которую входят разовые средства защиты, заявителем не применена ККТ, однако за данную услугу им выдан бланк строгой отчетности - талон за номером № 069504. Форма названного бланка утверждена письмом Минфина России 20.04.1995 № 16-00-30-33.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ, контрольно-кассовая техника применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели согласно порядку, определенному Правительством РФ, в случае оказания услуг населению могут осуществлять наличные денежные расчеты без применения ККТ при условии выдачи бланков строгой отчетности.

Порядок утверждения формы бланков строгой отчётности, приравненных к кассовым чекам, а также их учёта, хранения и уничтожения устанавливается Правительством РФ.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 года № 359, которым утверждено новое положение об осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт без применения ККТ, формы бланков строгой отчётности, утверждённые до вступления в силу Постановления Правительства РФ от 31.03.2005 года № 171, могут применяться до 01.12.2008 года.

Форма талона, примененного предпринимателем при наличном расчете за оказанные услуги, утверждена письмом Минфина России 20.04.1995 № 16-00-30-33.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», разъяснено, что до момента издания Правительством Российской Федерации соответствующих нормативных правовых актов использование организациями и индивидуальными предпринимателями приравниваемых к чекам документов строгой отчетности по формам, утвержденным Министерством финансов Российской Федерации по согласованию с государственной межведомственной экспертной комиссией по контрольно-кассовым машинам, не является основанием для возложения на них ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Как уже было отмечено выше, заявителем был использован бланк строгой отчетности при оказании услуги, являющейся профильной для салонов красоты и парикмахерских. Форма бланка утверждена в качестве документа строгой отчетности письмом Министерства финансов Российской Федерации от 20.04.1995 N 16-00-30-33, то есть до принятия Постановления Правительства Российской Федерации от 31.03.2005 № 171.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта совершения предпринимателем Вагаповой Е.В. правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что кроме оказания услуг по искусственному загару, предпринимателем была произведена реализация товаров (крема для загара и стикини).

Так, согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

 Пунктом 1 статьи 704 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

 Из положения названных норм следует, что по умолчанию лицо, оказывающее услуги, несет бремя предоставления заказчику услуг материалов (средств), необходимых для получения результата таких услуг.

В спорной ситуации рассматривать предоставление кремов и стикини как самостоятельную операцию по реализации товаров не представляется возможном, так как это сопутствующие средства, обеспечивающие получение результата услуг заказчиком, в связи с чем указанный довод налогового органа отклоняется.

 Относительно правомерности осуществления налоговым органом проверочной закупки, о которой отмечено в акте проверки  выполнения Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ от 15.09.2008 № 104359 и в акте проверки выдачи чека от 15.09.2008, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как усматривается из материалов дела, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка услуг солярия, характерной особенностью которой является факт возврата средств для загара продавцу услуги, возврат денежных средств, составляющих стоимость проверочной услуги, проверяющим, из чего также следует факт отсутствия оказания услуги (л.д. 14, 15).

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт проверки выполнения Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ от 15.09.2008 № 104359 и акт проверки выдачи чека от 15.09.2008 неправомерно был принят судом первой инстанции в качестве доказательств выявления налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях заявителя вменяемого ему правонарушения, что, однако, не повлекло принятия неправомерного решения.

При этом протокол об административном правонарушении и объяснения лица, привлекаемого к ответственности, не могут служить доказательством совершения административного правонарушения, поскольку протокол не является документом, фиксирующим событие административного правонарушения, также как и объяснения лица, привлекаемого к ответственности.

Судом первой инстанции обоснованно был отклонен довод заявителя о том, что в постановлении не разъяснён порядок его обжалования, в силу противоречия означенного довода материалам дела.

Так, в оспоренном постановлении (л.д. 12) указано, что жалоба на постановление может быть подана  в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Факт отсутствия в постановлении подробного описания порядка его обжалования не имеет существенного значения и не нарушает право предпринимателя на обжалование постановления, так как жалоба была подана Вагаповой Е.В. в арбитражный суд без нарушения срока для обжалования решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Суд первой инстанции также обоснованно указал о том, что ссылка заявителя на Постановление Верховного суда РФ от 02.02.2007 №67-АД06-9 в обоснование ненадлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении (путем отбора подписи об этом в протоколе) необоснованна, поскольку в указанном судебном акте идет речь о рассмотрении дела об административном правонарушении мировым судьей при уведомлении лица, привлекаемого