Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 по делу n А70-11329/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

было установлено, что очень много кустарников, высаженных по краю асфальтированной части улицы, погибло из-за неудовлетворительного отношения к растениям. Это обусловлено отсутствием регулярного полива в начальный период вегетации растений. Растения погибли из-за присутствия большого количества пыли, песка и части реагентов, которые попадают с дорожного покрытия на растения и прикорневое пространство. Все эти негативные явления снимаются поливом растений, вода снижает концентрацию реагентов, промывая их в нижние слои почвы. Также отсутствовал уход за растениями в виде защиты растений от вредителей и болезней.

Согласно актам приемки работ по высаживанию кустарников, часть высаженных ответчиком кустарников сдавалась по актам выполненных работ за июль, август 2010 года, часть в октябре 2010 года (том 2 листы дела 135-153, том 3 листы дела 2-89).

При этом доказательств того, что ответчик до сдачи объекта истцу, в данном случае до расторжения контракта, то есть в период, когда на подрядчике лежала ответственность за результат работ, осуществлял необходимый уход за растениями, а именно регулярный полив в начальный период вегетации растений, уход за растениями в виде защиты растений от вредителей и болезней, не представлено.

Из писем истца от 08.09.2010 года (том 1 лист дела 149), от 24.05.2010 года № 376 следует, что истец, во-первых, предупреждал о нежелательности посадки саженцев в июле и августе, а, во-вторых, уже к началу сентября констатировал гибель большей части насаждений, высаженных до октября.

Суд первой инстанции также правомерно учел, что ответчик, принявший на себя обязательства по долгосрочному контракту по высадке зеленых насаждений, должен был понимать, что в случае отсутствия ухода за кустарниками, они могут погибнуть, следовательно, при отсутствии в контракте обязанности по уходу за посадками, обязан был сообщить об этом и о риске утраты или повреждения зеленых насаждений заказчику. Однако ответчиком этого сделано не было, соответствующих доказательств суду не представлено.

Суд первой инстанции принял во внимание то, что лето 2010 г. сопровождалось жаркой и сухой погодой с большим недостатком осадков. Учитывая указанные обстоятельства, ответчик должен был принять все зависящие от него меры для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств и сохранения высаженных кустарников. Однако ответчиком в порядке статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств не представлено.

Таким образом, ответчиком не доказан факт гибели всех кустарников, составляющих размер убытков по вине истца или вследствие обстоятельств непреодолимой силы.

Довод ответчика о том, что в обязанности ответчика не входил полив кустарников, а также их обработка от болезней и вредителей, поскольку контрактом такая обязанность на ответчика не возложена, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Как уже было сказано выше, в силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Поэтому ответчик был обязан не только посадить кустарники, но и обеспечить их приживаемость и нормативный срок жизни.

Кроме того, в суде первой инстанции истец пояснил, что в проектной и сметной документации стоимость кустарников учитывалась с учетом ухода, так как в сметах заложена цена кустарника, значительно превышающая реальную цену саженцев и работ по их высадке.

Данные пояснения истца ответчиком не опровергнуты.

Таким образом, суд первой инстанции, исходя из имеющегося заключения экспертизы, а также учитывая указанные пояснения истца, правильно пришел к выводу, что до расторжения контракта ответчик обязан был принимать меры для сохранения зеленых насаждений, осуществлять уход за ними, а после расторжения, передать заказчику информацию, необходимую для обеспечения выживаемости кустарника.

В связи с чем ответчик не доказал полное отсутствие своей вины в гибели кустарников на объекте.

Доводы ответчика об отсутствии его вины в гибели кустарников со ссылкой на вступивший в законную силу судебный акт по делу № А70-8488/2012 судом апелляционной инстанции отклоняются.

Действительно, как указано выше, обществу было отказано во взыскании убытков, причиненных гибелью кустарников, с ООО «Инженерно-производственный центр «Альянс» (решение суда от 02.08.2013 по делу № А70-8488/2012).

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

То есть преюдициальное значение имеют именно установленные обстоятельства.

Их решения от 02.08.2013 по делу № А70-8488/2012 усматривается, что основанием для отказа в удовлетворении исковых требований послужила недоказанность вины ООО «Инженерно-производственный центр «Альянс» в гибели кустарников.

То есть такое обстоятельство как наличие чьей-либо вины в деле № А46-8488/2012 не было установлено.

По смыслу пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №  57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" судам следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

В данном случае, как уже было сказано выше, с учетом распределения бремени доказывания в условиях наличия гарантийного срока именно ответчик должен был доказывать отсутствие своей вины (а не истец должен был доказывать вину ответчика) в отличие от подхода, примененного судом в ином деле.

К тому же в решении по делу № А70-8488/2012 суд посчитал, что после передачи результата работ  именно ответчик должен был позаботиться о надлежащем уходе и содержании кустарника.

В связи с чем решение по делу № А70-8488/2012 не является преюдициальным по настоящему делу и не может служить доказательством отсутствия вины ответчика в гибели кустарников.

Довод подателя жалобы о том, что расчет размера убытков (в том числе, степень вины ответчика как показатель, использованный в расчете)  не доказан, судом также отклоняется.

Суд первой инстанции учел, что из заключения экспертов от 11.07.2013, представленного ответчиком в материалы настоящего дела (том 2 листы дела 93-129), также следует, что много кустарников было повреждено механически, спецтехникой, при очистке тротуаров от снега.

Более того, истец в суде первой инстанции не отрицал факт того, что после расторжения контракта уход за кустарниками на объекте не осуществлялся, не принимались меры к сохранению кустарников.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая действия (бездействие) истца, которые также явились причиной гибели кустарников, и, соответственно, причиной увеличения размера убытков, суд первой инстанции применил положения статьи 404 ГК РФ.

Данные выводы суда и частичный отказ в иске истцом не оспариваются, в связи с чем учитываются судом апелляционной инстанции без проверки (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

При этом суд первой инстанции верно указал, что сторонами не представлены доказательства, позволяющие установить степень вины каждой из сторон, поэтому вывод суда о необходимости возложить ответственность за причиненные в результате гибели кустарников убытки на стороны в равной мере полностью соответствует объему представленных доказательств (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Относительно размера убытков, заявленного истцом, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Истцом в подтверждение размера причиненных убытков представлены локальные сметные расчеты, составленные истцом, ООО «Энергия», ЗАО «Газстрой», ООО «Подъем Мостсервис», департаментом городского хозяйства Администрации г. Ишима (том 1 листы дела 64-67, 99-108, 143-146).

Ответчиком представленный истцом в судебном заседании 07.02.2014 расчет суммы убытков в размере 32 139 720 руб. на 14 028 штук кустарников не оспорен, собственный расчет не представлен.

Правом заявить ходатайство о назначении экспертизы для определения размера убытков ответчик не воспользовался.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно признал представленный истцом размер убытков обоснованным.

Довод подателя жалобы о том, что представленный истцом размер убытков носит условный характер, что не выявлена часть погибших кустарников по вине ответчика а, следовательно, размер убытков не доказан, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Данный довод ответчика приведен без учета сформированной  правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 06.09.2011 № 2929/11.

Так, согласно указанному постановлению, в случае если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

По смыслу указанного постановления при наличии оснований для взыскания убытков в иске не может быть отказано по причине недоказанности размера этих убытков.  Размер в этом случае устанавливается судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Согласно расчету истца размер убытков составил 32 139 720 руб. определен исходя из количества кустарников, переданных по актам выполненных работ, и фактическому наличию кустарников, а также их стоимости, указанной в локальном сметном расчете (том 4 лист дела 34).

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено наличие вины как истца, так и ответчика в гибели кустарников.

Иную степень своей вины ответчик не обосновал.

Поэтому исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности суд первой инстанции размер подлежащих взысканию убытков отнес на стороны в равной мере.

В связи с чем ответчика в пользу истца правильно взыскано 16 069 860 руб. убытков.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2014 года по делу № А70-11329/2013 (судья Куприна Н.А.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3140/2014) открытого акционерного общества «Дорпромстрой» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова

М.В. Смольникова