Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2014 по делу n А70-11329/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 июня 2014 года

Дело № А70-11329/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Моториной О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3140/2014) открытого акционерного общества «Дорпромстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 февраля 2014 года по делу № А70-11329/2013 (судья Куприна Н.А.) по иску Муниципального казенного учреждения «Управление архитектуры и градостроительства» (ОГРН 1027201237766, ИНН 7205010972) к открытому акционерному обществу «Дорпромстрой» (ОГРН 1027201228273, ИНН 7205000325) о взыскании убытков по муниципальному контракту № 73 от 11.07.2008 в размере 32 139 720 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Дорпромстрой» - Селиванов М.А. по доверенности от 03.09.2013;

от муниципального казенного учреждения «Управление архитектуры и градостроительства» - Квашнин Ю.А. по доверенности от 26.05.2014, Абдрахманова Е.В. по доверенности от 27.05.2014;

установил:

муниципальное казенное учреждение «Управление архитектуры и градостроительства» (далее – учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Дорпромстрой» (далее – общество, ответчик) о взыскании убытков по муниципальному контракту № 73 от 11.07.2008 в размере 23 473 627 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнил требования, просил взыскать с ответчика 32 139 720 руб. убытков.

Уточненное требование принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 по делу № А70-11329/2013 исковые требования удовлетворены частично; с общества в пользу учреждения взыскано 16 069 860 руб. убытков; в удовлетворении остальной части иска отказано; с общества в доходы федерального бюджета взыскано 91 849 руб. 30 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- размер ущерба, предъявленный истцом, носит условный характер, в связи с чем размер убытков не доказан;

- представленный истцом акт обследования выполненных работ составлен учреждением в одностороннем порядке, в связи с чем не может являться доказательством, подтверждающим не надлежащее выполнение ответчиком работ;

- суд первой инстанции неверно определил периоды выполнения работ – июль, август, октябрь, поскольку основная работа по высаживанию кустарников осуществлена в октябре, поэтому обязанность ответчика по поливу кустарников отсутствовала;

- суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что в обязанности ответчика входил полив кустарников, а также их обработка от болезней и вредителей, поскольку контрактом такая обязанность на ответчика не возложена.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, учреждение представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение уда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 по настоящему делу.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования, исходил из доказанности истцом условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о наличии вины в наступлении убытков у обеих сторон, в связи с чем ответственность за гибель кустарников возложена на истца и ответчика в равной мере.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что доказательства, свидетельствующие о возникновении убытков вследствие ненадлежащего исполнения обязанностей по муниципальному контракту от 11.07.2008 № 73, а также доказательства размера убытков истцом в материалы дела представлены.

Так, по условиям муниципального контракта от 11.07.2008 № 73, заключенного между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик), подрядчик обязался выполнить работы и оказать услуги, связанные с реконструкцией ул. К. Маркса в г. Ишиме Тюменской области, согласно проектно-сметной документацией, техническому заданию (том 1 листы дела 32-40).

Дополнительным соглашением от 24.12.2010 № 12 стороны расторгли муниципальный контракт (том 1 лист дела 60).

Согласно пункту 11.2 контракта, гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него материалов и работ устанавливается продолжительностью 3 года с даты подписания сторонами акта приемки конечного результата работ.

На основании пункта 11.3 контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Поскольку контракт № 73 от 11.07.2008 расторгнут по соглашению сторон, объект не был завершен на дату расторжения контракта, обязанность передачи истцу законченного строительством объекта отпала, а срок гарантийных обязательств в силу пункта 11.2 контракта начинает течь с даты приемки конечного результата работ, суд первой инстанции верно посчитал, что гарантийный срок начал течь с даты расторжения сторонами контракта от 11.07.2008 № 73, то есть с 24.12.2010.

Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Актом обследования земельных насаждений (кустарника), высаженных в рамках реализации проекта «Реконструкция ул. К. Маркса в г. Ишиме, Тюменской области» от 26.07.2013 комиссией в составе учреждения и МКУ «УАиГ» произведен осмотр фактического количества и состояния насаждений (кустарников), по результатам которого уставлено, что всего обнаружено  705 кустов, из них живых – 675 (том 1 лист дела 69).

Данный акт подтверждает факт ненадлежащего выполнения ответчиком обязанностей по муниципальному контракту.

Ссылки подателя жалобы на то, что акт составлен без участия ответчика, а потому не является доказательством, подтверждающим факт отсутствия кустарников, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из материалов дела, решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2013 по делу № А70-8488/2012 в иске общества к ООО «Инженерно-производственный центр «Альянс» о взыскании убытков, ущерба в связи с ненадлежащем исполнением ответчиком обязательств по договору субподряда от 20.05.2011 № 25-11 по озеленению спорного объекта отказано.

В качестве доказательства ненадлежащего исполнения ООО «Инженерно-производственный центр «Альянс» обязательств по договору общество ссылалось на осмотр, проведенный 18.05.2012 представителями нескольких организаций, в том числе обществом и учреждением (заказчик), по результатам которого составлен акт, в котором были установлены нарушения: фактическое количество насаждений не соответствует актам о приемке выполненных работ, а также количество фактически высаженных кустов, подлежащих замене.

Кроме того, 27.07.2012 обществом проведен осмотр результата выполненных работ, по результатам которого был составлен акт с указанием видов и количества погибших и не прижившихся насаждений.

Дополнительный  осмотр с составлением акта был произведен ответчиком 26.10.2012 года.

То есть со своей стороны ответчиком также составлялись акты осмотра поврежденных кустарников, которые предъявлялись ответчиком при рассмотрении дела № А70-8488/2012.

Ответчик сам подтверждал факт гибели насаждений по вине субподрядной организации уже после расторжения контракта в установленном ответчиком количестве.

Вместе с тем в материалы настоящего дела указанные акты, в качестве возражений на доводы истца не представлены.

Таким образом, следует признать, что ответчик, имея возможность опровергнуть содержание акта, представленного истцом, и составить собственный расчет убытков своим правом на доказывание возражений не воспользовался (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Риск неопровержения доводов процессуального оппонента при наличии возможности для такого опровержения возлагается на ответчика (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Учитывая изложенное, факт гибели и повреждения имущества в заявленном истцом размере  суд апелляционной инстанции считает доказанным.

Относительно доводов об отсутствии  вины ответчика в гибели и повреждении кустарников суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

По общему правилу, вытекающему из пункта 2 статьи 755 ГК РФ, пункта 4 статьи 724 ГК РФ, пункта 2 статьи 476 ГК РФ  предоставление гарантии качества товара или результата работ означает перераспределение бремени доказывания в случае выявления недостатков.

Вина лица, выполнившего работы в недостатках этой работы  презюмируется и не подлежит доказыванию при установлении факта несоответствия результата выполненных работ  условиям договора по качеству.

Напротив, именно подрядчик в этом случае обязан доказать вину заказчика в обнаруженных недостатках.

Следовательно, на ответчика, а не на истца возлагается бремя доказывания того, что дефекты работ возникли по вине истца – вследствие нарушения им правил пользования, ухода, вследствие действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Между тем, ответчик данные обстоятельства не доказал.

Судом первой инстанции в связи с наличием спора о причинах гибели кустарников сторонам было разъяснено право заявить ходатайство о назначении экспертизы.

Соответствующего ходатайства стороны не заявили.

При этом, судом первой инстанции из  решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.08.2013 по делу № А70-8488/2013, установлено, что деревья, деревянистые растения, кустарники погибли из-за отсутствия ухода за растениями в период вегетации (полива), своевременной защиты растений и сложных метеорологический условий.

Так, из заключения экспертов от 11.07.2013, представленного ответчиком в материалы настоящего дела (том 2 листы дела 93-129) усматривается, что в результате исследования экспертами