Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n А70-12655/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работ по ремонту инженерных сетей электроснабжения, в том числе: «Выключатели установочные автоматические (автоматы) или неавтоматические. Автомат одно-, двух-, трехполюсный, устанавливаемый на конструкции, на стене или колонне, на ток, А до 25» (ТЕРм 8-03-526-01) и «Выключатели установочные автоматические (автоматы) или неавтоматические. Автомат одно-, двух-, трехполюсный, устанавливаемый на конструкции, на стене или колонне, на ток, А до 100» (ТЕРм8-01-080-2).

Как указывает Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени в отзыве на исковое заявление, в составе расценок ТЕРм8-03-5 26-01 и    ТЕРм8-03-5 26-02 предусмотрена работа и материал для присоединения провода и кабеля к автоматам с помощью закрепляемых на жилах опрессовкой наконечников. Для этого в составе примененной расценки учтён ресурс СЦМ 500-9062-11 «Наконечник кабельный 16-6-5 МА» массой 430 гр.       При монтаже данных либо других наконечников их хорошо видно при визуальном осмотре.

Однако в ходе проверки установлено, что присоединение проводки к автоматам осуществлено путем заведения провода в специально предусмотренный конструкцией автомата регулируемый зажим, провода просто «зачищены» от изоляции и вставлены в зажим автомата.

Территориальные единичные расценки (ТЕР) разработанные на базе государственных элементных сметных норм (ГЭСН-2001) включают в себя несколько этапов работ с набором необходимых ресурсов для выполнения каждого этапа.

Так, расценки по установке автоматов, предусмотренные в смете и предъявленные в акте на капитальный ремонт сетей электроснабжения за декабрь 2010 года, ТЕРм8-03-5 26-01 и ТЕРм8-03-5 26-02 согласно ГЭСНм 8-03-526-1,2 предусматривают следующий состав работ: изготовление и установка конструкции; установка выключателей; заземление; присоединение.

Таким образом, один из этапов работ «Присоединение» выполнен без использования ресурса «Наконечники кабельные 16-6-5-МА» по СЦМ 500-9062-11, что повлекло завышение стоимости выполненных работ на 220 371 руб. 00 коп.

В акте выполненных работ подрядчиком из состава указанной выше расценки исключены фактически не используемые при монтаже автоматов материалы, но фактически не примененные наконечники кабельные марки 16-06-5-МЛ, и 70-11-МА массой 0,43 кг/шт. оставлены. Стоимость наконечников составляет 69%-75% от базовой стоимости материалов.

В локальном сметном расчете стоимость работ по установке зонтов определена по ТЕР 20-02-010-8 «Установка зонтов над шахтами из листовой стали». Стоимость зонтов определена по СЦМ-300-0295 «Зонты вентиляционных систем из листовой оцинкованной стали, прямоугольные, периметром шахты 4000 мм», при этом масса одного зонта составляет 351,2 кг. Стоимость кронштейнов под зонты определены в акте выполненных работ отдельно по СЦМ-300-1193 «Кронштейны и подставки под оборудование из сортовой стали» общим весом 234,24 кг.

Фактически зонты выполнены из оцинкованной стали, двускатные, по деревянной обрешетке 100*25, с кронштейнами из сортовой стали. Масса такого зонта, составляет 24 кг.

Корректировка расценки на работу по монтажу зонтов, с учетом их стоимости, в соответствии фактическим видом выполненных работ на расценку ТЕР 12-01-011-01 «Устройство колпаков над шахтами в два канала» с корректировкой количества каналов по расценке ТЕР 12-01-011-2.

Объем работ при корректировке рассчитывался следующим образом:

- общее количество шахт не корректировалось и равно 36 шт., в том числе: количество шахт на 8 каналов – 6 шт., количество шахт на 4 канала – 30 шт.; общее количество каналов составило 168 шт.;

- по расценке ТЕР 12-01-011-1 «Устройство колпаков над шахтами в два канала», п. 3 акта корректировки приняты 36 шт. (первые два канала, 30+6, общее количество 36*2= 72 канала);

- по расценке ТЕР 12-01-011-2 «Устройство колпаков над шахтами на каждые последующие два канала сверх двух добавлять», п. 4 акта корректировки приняты 6 шахт с коэффициентом 3 (последующие два канала шахт на 8 каналов, общее количество 6*3*2=36 каналов);

- по расценке ТЕР 12-01-011-2 «Устройство колпаков над шахтами на каждые последующие два канала сверх двух добавлять», п. 5 акта корректировки принимаются 30 шахт с коэффициентом 1 (последующие два канала шахт на 4 канала, общее количество 30*2=60 каналов).

Общее количество каналов составляет 168 каналов.

Таким образом, сумма завышения составила 156 253 руб. 00 коп.

По акту на капитальный ремонт фасада, в том числе за ноябрь 2010 года установлено необоснованное двойное включение в акт выполненных работ объемов работ по устройству герметизации стыков наружных стеновых панелей.

Примененные в акте выполненных работ расценки ТЕРр 53-21-06 и ТЕР 07-05-039-07 имеют в своем составе повторяющиеся виды работ: ТЕРр 53-21-06 «Ремонт и восстановление герметизации стыков стеновых панелей пеной монтажной»:

01. Расчистка лицевых кромок стыков от старой краски, герметика, пыли и других загрязнений.

02. Вскрытие стыка с удалением пришедшего в негодность заполнителя.

03. Герметизация стыка с нагнетанием мастики (монтажной пены или герметика) пневмошприцем.

Расценка ТЕР07-05-039-07 «Устройство герметизации стыков стеновых панелей мастикой герметизирующей нетвердеющей» также включает в себя состав работ «Герметизация стыка с нагнетанием мастики пневмошприцем».

Учитывая изложенное, по фактически выполненным подрядчиком работам Департаментом финансов произведена замена расценки ТЕР07-05-039-07 «Устройство герметизации стыков стеновых панелей мастикой герметизирующей нетвердеющей» на расценку, соответствующую фактической технологии нанесения мастики на уже заполненный шов – ТЕР 07-05-039-12 «Устройство солнцезащиты полимерцементным составом» без корректировки в акте выполненных работ объема полиуретанового герметика «Сазиласт 24».

В составе расценки ТЕР 7-05-039-7 «Устройство герметизации стыков стеновых панелей мастикой герметизирующей нетвердеющей» учтена работа «герметизация стыка с нагнетанием мастики пневмошприцем», что предусматривает нагнетание в стык мастики пневмошприцем с применением компрессора, а не нанесение мастики на уже заполненный монтажной пеной шов. Стоимость компрессора в составе прямых затрат данной расценки составляет 44%.

Сумма завышения по причине двойного включения отдельных видов работ составила 383 836 руб. 00 коп.

Таким образом, доводы истца о том, при проверке  произошло не изменение расценки в документах, а применение соответствующей  расценки для оплаты работ подрядчика по фактически выполненным работам и применяемым материалам, поскольку подрядчиком применены иные материалы и выполнены иные работы, не  предусмотренные сметой, являются обоснованными.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон. Согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Ответчик не представил мотивированных возражений, обоснованных соответствующими доказательствами, против имеющихся в материалах дела доказательств истца и Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени о завышении ООО «УниТех» стоимости и объемов работ, указанных в актах формы № КС-2.

При рассмотрении дела в суде выражение ответчиком несогласия с результатами проверки, зафиксированными в акте от 20.10.2011, само по себе не может расцениваться как основание для отказа в удовлетворении исковых требований.

В суд первой инстанции истец представлял совокупность заслуживающих внимания доказательств и привел убедительные аргументы в пользу того, что имеет место завышение стоимости и объема выполненных работ.

При названных обстоятельствах в силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно на ответчика перешло бремя доказывания обратного.

Ответчик имел реальную возможность обратиться в соответствующее экспертное учреждение для установления стоимости и объема фактически выполненных работ, привести контррасчет, произвести самостоятельные замеры. Между тем, такие действия ответчиком не совершены, от представления доказательств суду он уклонился, несмотря на доступность получения им сведений и документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Правовая позиция, определившая практику применения правовых норм, касающихся доказывания обстоятельств с учетом недобросовестности поведения лица, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2012 № 12505/11.

Поэтому в рассматриваемом деле с не опровергнутыми ответчиком доводами истца, основанными на том, что работы осуществлены с завышением их стоимости и объема, суд апелляционной инстанции соглашается.

ООО «УниТех», не исполнив процессуальную обязанность по предоставлению доказательств в обоснование своих возражений о выполнении спорных работ без завышения объемов, не заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в связи с чем несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, выразившихся в признании судом доказанными фактов завышения стоимости и объемов работ, удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения в заявленном размере.

Возражения ответчика о выполнении работ без завышения основаны лишь на подписании истцом без оговорок актов приемки выполненных работ формы № КС-2.

Однако в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 5.3 договора № ДС Ф-19-01/10 от 20.09.2010, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за нецелевое использование средств.

Кроме того пунктом 2.9 договора № ДС Ф-19-01/10 от 20.09.2010 установлено, что в случае удешевления работ за счет применения не предусмотренных в сметной документации технологий и материалов, не повлиявших на качество выполненных работ, к оплате принимается фактическая стоимость работ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеется достаточная совокупность надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения в сумме 760 460 руб.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает принятое по делу решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению. Апелляционная жалоба ответчика оставляется без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля 2014 года по делу № А70-12655/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семёнова