Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2014 по делу n А75-7882/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ценностей, принятых на хранение), дополнительно представленные к ранее представленным документам, как указывает истец, подтверждают правильность расчета пени, однако, в связи с тем, что ответчик расчёт пени не оспорил, они не были положены в основу решения.

   Действуя разумно, ответчик имел право и возможность (учитывая, что в судебном заседании дважды объявлялись перерывы, информация о которых была размещена в сети Интернет в установленном процессуальным законом порядке), на основании статьи 41 АПК РФ, в том числе обеспечить участие представителя в судебном заседании, ознакомиться с представленными истцом документами. Кроме того, по неопровергнутому утверждению истца, копия возражения на отзыв направлена представителю ответчика.

   Таким образом, принцип состязательности судопроизводства судом первой инстанции не нарушен.

Из материалов дела усматривается, что предметом исковых требований является взыскание пени за нарушение сроков поставки товара по заключенному сторонами договору на поставку материально-технических ресурсов от 31.01.2011 № МНХ-0476/11.

            В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

             Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором (статья 521 ГК РФ). В соответствии с пунктом 8.1 договора № МНХ-0476/11 от 31.01.2011, пункта 12 приложения № 8 к договору, в случае нарушения сроков поставки товара, предусмотренных в договоре и приложениях к нему, ООО «Иеса» (поставщик) уплачивает ОАО «РН Холдинг» (покупателю) пеню в размере 0,1% от стоимости не поставленного в срок товара за каждый день просрочки, но не более чем 30% от стоимости не поставленного в срок товара.

Согласно представленному истцом расчёту пеня в размере 5 014 062 руб. начислена за период с 15.07.2011 по 30.04.2012.

   Из материалов дела усматривается и не оспаривается ответчиком, что товар по договору поставлен им с нарушением согласованного срока.

   Учитывая факт просрочки поставки, требование о взыскании неустойки заявлено правомерно.

В пункте 12.2 договора № МНХ-0476/11 от 31.01.2011 стороны установили обязательный претензионный порядок разрешения споров, вытекающих из данного договора, путем предъявления претензии, срок ответа на претензию - 20 рабочих дней.

   В материалы дела представлена претензия истца от 20.04.2012, адресованная ответчику, с требованием в течение 20 рабочих дней оплатить начисленную за период с 15.07.2011 по 15.02.2012 пеню по договору № МНХ-0476/11 от 31.01.2011 в размере 4 988 640 руб. 01 коп. и с указанием на то, что, что в случае отказа в удовлетворении претензии истец будет вынужден обратиться в арбитражный суд.

Учитывая, что в суде первой инстанции представитель ООО «Иеса» не оспаривал получение данной претензии, а также принимая во внимание наличие в материалах дела факсовой копии письма ответчика истцу со ссылкой на претензию от 20.04.2012 и отсутствие журнала исходящей почтовой корреспонденции, из которого бы следовало, что указанное письмо поставщиком не направлялось, оснований утверждать, что претензия ответчиком не получена, не имеется.

   Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, ссылаясь на несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора, ответчик также не обосновал возможность внесудебного урегулирования спора.

   В претензии от 20.04.2012 ОАО «РН Холдинг» ясно и недвусмысленно выражено намерение в судебном порядке требовать привлечения ООО «Иеса» к гражданско-правовой ответственности в виде уплаты неустойки.

Отличие размера пени и периода её начисления, указанных в претензии, от размера пени, предъявленного ко взысканию по делу в связи увеличением периода начисления, о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора в указанной части не свидетельствует.

Взыскание пени не предполагает предварительное обращение к ответчику с требованиями об уплате пени в том размере и за тот период, которые указаны в иске. Достаточно предъявить претензию с требованием о взыскании пени, поскольку сам факт предъявления претензии в связи с неисполнением обязательства является основанием для последующего предъявления иска.

О намерении начислить неустойку в связи с просрочкой исполнения обязательства, равно как и обратиться за взысканием неустойки в судебном порядке в случае неудовлетворения требования претензии, истец ответчику сообщил. При этом требования в части пени могут быть увеличены или уменьшены после направления претензии, а также в дальнейшем - после подачи иска в порядке статьи 49 АПК РФ, в случае частичного погашения ответчиком образовавшейся задолженности либо увеличения количества дней просрочки.

Более того, учитывая специфику начисления пени (за каждый день просрочки), имеющую характер длящейся санкции, а также то, что условия начисления пени изложены в самом договоре, которым ответчик располагает, указания на возможность взыскания пени достаточно для того, чтобы считать претензионный порядок соблюденным.

Необходимость в предъявлении в качестве претензии каждого отдельного периода начисления неустойки с подробным расчетом и указанием размера отсутствует.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

   Основания для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что представленный расчет пени является верным, у суда апелляционной инстанции отсутствуют. При рассмотрении спора в суде первой инстанции расчет неустойки не оспаривался. Суду апелляционной инстанции контррасчёт не представлен.

   Изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе доводы об отсутствии вины в просрочке поставки товара в связи с нарушением покупателем условия договора о внесении предварительной оплаты и возврате многооборотной таре, судом апелляционной инстанции отклоняются.

   Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ, на которую сослался ответчик, предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

   Как верно указал суд первой инстанции, в силу пункта 2 статьи 487 ГК РФ в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные статьей 328 названного кодекса.

Абзацем 2 пункта 2 статьи 328 ГК РФ предусмотрено, что если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Согласно пункту 7 приложения № 8 к договору предоплата производится в размере 80%, оставшиеся 20% стоимости товара перечисляются в течение 10 календарных дней с даты поставки.

По условиям пункта 4.6 договора в случае поставки товара в многооборотной таре или упаковке, её возврат производится в порядке, установленном приложением либо дополнительным соглашением сторон.

Вместе с тем заключенный спорящими сторонами договор поставки № МНХ-0476/11 от 31.01.2011 не содержит условия о том, что несвоевременность внесения авансового платежа, возврата многооборотной тары являются основанием для изменения срока поставки товара по договору. Дополнительного соглашения относительно изменения сроков поставки, порядка возврата многооборотной тары, сторонами заключено не было, следовательно, оснований полагать, что нарушение истцом порядка внесения авансового платежа, возврата турникетного оборудования повлекло изменение сроков поставки товара, предусмотренных договором, не имеется.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что, как усматривается из материалов дела, предусмотренная договором предварительная оплата за товар, была перечислена истцом ответчику в сумме 9 918 000 руб. 31.05.2011 (том 2 л. 71), в полном объёме - 14.06.2011 (том 2 л. 72), то есть в разумные сроки до начала осуществления последним поставки товара (до передачи товара).

ООО «Иеса» не доказало, что с 14.06.2011 по 20.06.2011 не имело возможность обеспечить поставку товара, подлежащего поставке в июне 2011 года согласно графику в полном объёме.

Представленная ответчиком в материалы дела переписка относительно возврата турникетного оборудования (том 2 л. 74-80) в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения, определяющего конкретные сроки возврата покупателем многооборотной тары, определения плательщика стоимости возврата тары, о ненадлежащем исполнении своих обязательств истцом не свидетельствует. Доводы ОАО «РН Холдинг» о том, что многооборотная тара возвращалась им в разумные сроки (при сложившихся обстоятельствах наличия потребности МО РФ в платформах, о чём сам ответчик указывает в письмах № 164 от 27.07.2011, № 399 от 08.11.2011), ответчиком не опровергнуты.

Оснований для привлечения к участию в настоящем деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «ПО Энергожелезобетонинвест» (грузоотправителя) и ЗАО «ТНК-Снабжение» (ныне- ЗАО «РН Снабжение» (грузополучатель»), не имеется (статья 51 АПК РФ).

   На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности того, что истцом не допущена просрочка в перечислении предварительной оплаты и возврате многооборотной тары.

   Кроме того, в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

   ООО «Иеса» является коммерческой организацией и при исполнении договора осуществлял предпринимательскую деятельность.

            В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заключив в целях осуществления своей деятельности гражданско-правовой договор поставки, ответчик обязан оценивать реально имеющуюся возможность своевременного выполнения предусмотренной договором обязанности по поставке товара.

            Таким образом, приступив к исполнению договорных обязательств, ответчик, тем самым, принял на себя риск предпринимательской деятельности.

   Доказательств того, что нарушение срока поставки произошло в результате непреодолимой силы, не представлено.

Как следует из статьи 333 ГК РФ, на которую ответчик сослался в дополнении к жалобе, суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В абзаце 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», разъяснено, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Следовательно, снижение неустойки может быть осуществлено лишь на основании соответствующего заявления ответчика.

При этом подобное заявление с представлением соответствующих доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть заявлено только в суде первой инстанции, что следует из разъяснений, приведенных в абзаце 6 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление), и части 7 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 постановления от 28.05.2009 № 36, судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Названный абзац пункта 25 постановления от 28.05.2009 № 36  касается как истца, так и ответчика, поскольку он регулирует пределы рассмотрения апелляционной жалобы.

Из материалов дела усматривается, что ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о разрешении судом настоящего спора, с ходатайством о применении статьи 333 ГК РФ к суду первой инстанции не обратился.

Исходя из взаимосвязанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления от 28.05.2009 № 36 и пункте 3 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», суд апелляционной инстанции полагает, что ходатайство ответчика об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности является по существу новым, с которым он к суду первой инстанции не обращался, а, следовательно, оно не может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции. Оснований для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции, как уже отмечено выше, судом апелляционной инстанции не установлено.

Иных доводов, в том числе по существу спора, апелляционная жалоба не содержит.

С