Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А46-21937/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 марта 2009 года

                                                      Дело №   А46-21937/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  25 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 марта 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-680/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по делу №  А46-21937/2008 (судья Ваганова Н.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Лось Сергея Викторовича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска

о признании недействительным решения № 18-01-43/7424083 от 24.10.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска – Шестаков А.А. действующий на основании доверенности № 12831 от 25.07.2007, сохраняющей силу в течение трех лет (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения, действительного до 31.12.2009);

 от индивидуального предпринимателя Лось Сергея Викторовича – Лось С.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Вайнштейн И.Л., действующий на основании доверенности от 22.10.2008, (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Индивидуальный предприниматель Лось Сергей Викторович (далее – ИП Лось С.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 18-01-43/7424083 от 24.10.2008 о привлечении ИП Лось С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по делу № А46-21937/2008 требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, исходил из того, что объект розничной торговли не может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети по нормам налогового законодательства, действовавшим до 01.01.2006, поскольку не связан фундаментом с земельным участком, а также того, что по нормам, действующим с 01.01.2006, спорный торговый объект не может быть отнесен к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, поскольку наличие и размер торгового зала не подтверждены инвентаризационными или правоустанавливающими документами.

Налоговый орган с решением суда первой инстанции не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить названный судебный акт и принять новый – об отказе в удовлетворении заявленных ИП Лось С.В. требований.

По мнению подателя жалобы, является необоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией правоустанавливающими и инвентаризационными документами наличия и размера торгового зала, поскольку обратное следует из схемы, составленной предпринимателем, и идентичной схеме, представленной инспекцией.

Также инспекция на согласна с выводом суда относительно отсутствия торгового зала, мотивированным отсутствием его аренды, так как проверяющими установлено использование торгового зала в деятельности налогоплательщика. Налоговый орган указывает, что на основании договора аренды можно сделать вывод о наличии торгового зала в помещении, которое используется ИП Лось С.В. для осуществления розничной торговли.

 Кроме того, ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска находит ошибочным вывод суда о том, что спорный объект торговли не может быть отнесен к стационарной торговой сети по причине отсутствия связи фундамента с земельным участком и не подведения инженерных коммуникаций, поскольку к данному объекту подведено электричество.

Налогоплательщик в соответствии с представленным отзывом на апелляционную жалобу и пояснениями, данными в судебном заседании суда апелляционной инстанции, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Ленинскому административному округу г. Омска проведена выездная налоговая проверка ИП Лось С.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2005-2007 годы, страховых взносов в виде фиксированного платежа, зачисляемых в Пенсионный фонд РФ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (работодатель) за 2005-2007 годы.

По результатам проверки составлен акт от 17.09.2008 № 18 и принято решение от 24.10.2008 № 18-01-43/7424083 о привлечении ИП Лось С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 21 905 руб. за неполную уплату единого налога на вмененный доход.

Также данным решением предпринимателю было доначислено 145 741 руб. ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 и начислена пеня за несвоевременную его уплату в сумме 39 194 руб. 97 коп.

Основанием для вынесения решения, привлечения к ответственности и доначисления спорных сумм налога и пени послужил вывод проверяющих о неправомерном использовании предпринимателем при исчислении ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 такого физического показателя как «торговое место». При этом, как указал налоговый орган, в данном случае следовало использовать физический показатель «площадь торгового зала».

ИП Лось С.В. не согласившись с принятым решением инспекции, находя указанный ненормативный акт не соответствующим закону и нарушающим его права и законные интересы как налогоплательщика, обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решение Арбитражного суда Омской области от 19.12.2008 по настоящему делу обжаловано налоговым органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения.

Сущность настоящего спора связана с определением подлежащего применению физического показателя «торговое место» или «площадь торгового зала». Данное разделение влечет за собой применение разных физических показателей при определении ЕНВД для отдельных видов деятельности, а, соответственно, влияет на сумму подлежащего уплате в бюджет налога.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде в силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации являлся плательщиком ЕНВД в части доходов, получаемых в результате деятельности по осуществлению розничной торговли продуктами питания и напитками во временном магазине в остановочном комплексе по улице 5-я Кордная, остановка МСЧ-9.

Порядок исчисления и уплаты ЕНВД определен главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», введенной в действие с 01.01.2003.

При этом, порядок исчисления и уплаты ЕНВД с 2006 года был изменен. Поскольку проверяемый период деятельности налогоплательщика приходится на 2005-2007 годы, то суд апелляционной инстанции в целях установления правильности применения налогоплательщиком такого физического показателя как «торговое место», а равно обоснованности доводов налогового органа о необходимости использования физического показателя «площадь торгового зала», рассматривает данные вопросы в разрезе налогового законодательства, действующего соответственно в период до 2006 года и после 2006 года.

Порядок исчисления и уплаты ЕНВД до 2006 года был определен следующим образом.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации к видам деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, отнесена розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения ЕНВД определен вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой для исчисления суммы единого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для осуществления хозяйствующим субъектом такого вида предпринимательской деятельности, как розничная торговля, исчисление единого налога осуществляется по-разному в зависимости от вида объекта торговой сети.

Розничная торговля может осуществляться через стационарную торговую сеть и нестационарную торговую сеть.

Если объект стационарной торговой сети имеет торговый зал, исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя «площадь торгового зала в квадратных метрах».

При отсутствии у объекта стационарной торговой сети торгового зала, равно как и при реализации товаров через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель «торговое место».

Основные понятия, используемые для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, определены в статье 346.27 Кодекса, а именно:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в кв. м)» и базовая доходность 1800 руб. в месяц, а при осуществлении розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети и объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, используется физический показатель «торговое место» и базовая доходность 9000 руб. в месяц.

Таким образом, применительно к настоящему спору для установления подлежащего применению физического показателя «торговое место» либо физического показателя «площадь торгового зала» в период до 2006 года, в первую очередь необходимо установить, относится ли объект, через который предпринимателем осуществляется розничная торговля, к стационарной торговой сети, а, соответственно, отличает ли данный объект таким признакам как прочная связь фундамента с земельным участком и подсоединение к инженерным коммуникациям.

Судом первой инстанции установлено, что объект, используемый налогоплательщиком для осуществления розничной торговли, не может быть отнесен к объектам стационарной торговой сети, поскольку не связан с земельным участком.

Данный вывод является правомерным.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что на основании договора аренды от 01.10.2000, заключенного с предпринимателем Вайнштейном Л.Б., налогоплательщику была передана во временное владение и пользование часть нежилого помещения площадью 16 кв.м. без торгового зала, расположенная во временном магазине в остановочном комплексе улица 5-я Кордная, остановка МСЧ-9.

Также судом установлено, что налоговым органом в нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих наличие у павильона фундамента. Между тем, именно на налоговый орган возложена такая обязанность.

Более того, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие обстоятельство отсутствия фундамента.

Так, из решения Арбитражного суда Омской области от 13.09.2002 по делу № 23-382/02 следует, что магазин, расположенный в остановочном комплексе по адресу: город Омск, улица 5-я Кордная, остановка МСЧ-9, не относится к объектам стационарной торговой сети и является временным объектом.

Факт временного размещения объекта также подтвержден договором краткосрочной аренды земельного участка от 28.06.2001 № 588Д-0-1-63-4000643, заключенного с предпринимателем Вайнштейном Л.Б., из содержания которого следует, что земельный участок,