Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А70-5033/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 февраля 2009 года

Дело № А70-5033/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 февраля 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Рыжикова О.Ю., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного  заседания Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-6511/2008, 08АП-80/2009) соответственно закрытого акционерного общества «ХардТорг», инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.11.2008 по делу № А70-5033/2008 (судья Свидерская И.Г.),

по заявлению закрытого акционерного общества «ХардТорг»

к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Тюмени

о признании частично недействительным решения от 02.06.2008 № 12-19/30

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Тюмени – Загородников А.М. по доверенности от 25.12.2008 действующей в течение 1 года;

от закрытого акционерного общества «ХардТорг» - Селиверстов И.В. по доверенности от 11.01.2009, действующей до 31.12.2009; Пуртова Н.А. по доверенности от 11.01.2009 действующей до 31.12.2009;

установил:

решением от 12.11.2008 по делу № А70-5033/2008 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования закрытого акционерного общества «ХардТорг» (далее по тексту – ЗАО «ХардТорг», Общество, налогоплательщик), признал недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по городу Тюмени (далее по тексту – ИФНС РФ № 2 по г.Тюмени, Инспекция, налоговый орган) от 02.06.2008 № 12-19/30 о привлечении ЗАО «ХардТорг» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: начисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 649 316 руб. 35 коп., пеней на эту сумму налога в размере 823 253 руб. 59 коп., налоговых санкций на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 052 835 руб. 65 коп., налоговых санкций на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль в сумме 6 920 192 руб. 11 коп.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщик после получения акта выездной налоговой проверки восстановил бухгалтерский учет, представил в Инспекцию уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, представил суду расчет сумм налога на добавленную стоимость, со ссылками на первичные документы, подтверждающие налоговые вычеты, который налоговым органом не оспорен.

Кроме того, суд указал, что поскольку в представленных Обществом уточненных налоговых декларациях отсутствует сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, а имеется сумма к возмещению из бюджета, то привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление  налоговых деклараций, является неправомерным.

Признавая недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, суд первой инстанции исходил из того, что примененная к Обществу штрафная санкция в сумме 7 920 192 руб. 11 коп. явно несоразмерна характеру налогового правонарушения, поскольку налогоплательщик совершил налоговое правонарушение, в результате которого для бюджета не возникло никаких негативных последствий (налоговый орган не получил документы, а не сумму налога), кроме того, штраф превышает сумм неуплаченного налога.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества мотивировано тем, что на дату вынесения судом решения у налогового органа не истек трехмесячный срок на проведение камеральной налоговой проверки уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2005, 2006 года, а также тем, что в ходе выездной налоговой проверки налоговому органу не были представлены документы, подтверждающие ведение налогоплательщиком раздельного учета.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик ссылается на то, что документы, подтверждающие восстановленный Обществом бухгалтерский учет, были представлены в Инспекцию до принятия решения о привлечении Общества к налоговой ответственности, а именно – 03.06.2008, при том, что 22.05.2008 Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Однако на заявление Общества от 04.06.2008 о выдаче ему решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Обществу 05.06.2008 было выдано решение от 02.06.2008 о привлечении к налоговой ответственности.

Также Общество ссылается на факт ежегодной сдачи налогоплательщиком бухгалтерской отчетности (бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках) по каждому виду деятельности, что подтверждает, по мнению налогоплательщика, ведение раздельного учета.

Налогоплательщик считает, что решение суда содержит противоречивые выводы, а именно: суд, признавая факт ведения Обществом раздельного учета в целях исчисления налога на добавленную стоимость, не признает факт ведения Обществом раздельного учета в целях исчисления налога на прибыль.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы Инспекция указывает, что суд проверяет законность и обоснованность решения налогового органа только исходя из доказательств, исследованных налоговым органом в ходе проверки, документы, которые не были представлены в Инспекцию до вынесения оспариваемого решения налогового органа, не могут влиять на его законность. Соответственно, суд первой инстанции не имел права принимать к рассмотрению документы налогоплательщика, которые не были представлены Обществом в ходе налоговой проверки.

По мнению Инспекции, суд первой инстанции, приняв представленные Обществом документы и признав подтвержденным право налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость, фактически взял на себя функцию налогового органа по проверке своевременности и правильности уплату налога на добавленную стоимость.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой им части, выразил несогласие с доводами жалобы Инспекции.

Представитель Инспекции в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы своей апелляционной жалобы, с доводами жалобы Общества не согласился.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки ЗАО «ХардТорг» от 25.04.2008 № 12-26/29.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что Общество в проверяемый период осуществляло розничную и оптовую торговлю продуктами питания, соответственно, в отношении розничной торговли Общество должно было применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД), в отношении оптовой торговли – общую систему налогообложения, что в свою очередь возлагает на Общество обязанность по ведению раздельного учета хозяйственных операций, а также сумм НДС, уплаченного поставщикам.

Поскольку документов, подтверждающих ведение раздельного учета, имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с общим режимом налогообложения, Обществом налоговому органу представлено не было, Инспекция произвела расчет сумм расходов пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

В связи с отсутствием у Общества раздельного учета, Инспекцией была выявлена неуплата Обществом в проверяемом периоде, в том числе, НДС и налога на прибыль.

02.06.2008 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика и иных материалов выездной налоговой проверки, Инспекцией было принято решение № 12-19/30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 11 070 013 руб. 34 коп.

Также данным решением Обществу доначислены и предложены к уплате налоги в общей сумме 13 873 665 руб. 70 коп., пени в сумме 1 410 244 руб. 12 коп.

Общество, полагая, что решение Инспекции не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в части: начисления НДС в сумме 8 930 088 руб. 35 коп., пеней в сумме 823 253 руб. 59 коп. за неуплату НДС; налоговых санкций в сумме 2 052 835 руб. 65 коп. на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по НДС; начисления налога на прибыль в сумме 4 870 817 руб. 81 коп., пеней в сумме 574 638 руб. 72 коп. за неуплату налога на прибыль, налоговых санкций в сумме 973 946 руб. 97 коп. на сновании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налоговых санкций в сумме 7 920 192 руб. 11 коп. на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль; обратилось в суд с требованием о признании решения недействительным в указанной части.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, решение Инспекции признано недействительным в части НДС в сумме 6 649 316 руб. 35 коп., а также пеней на эту сумму налога; штрафа по НДС по части 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации; частично штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Означенное решение обжалуется Обществом и Инспекцией в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению исходя из следующего.

В соответствии с абзацем третьим пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что плательщики ЕНВД, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Таким образом, Общество, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обложению ЕНВД, так и деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе, в том числе с уплатой НДС и налога на прибыль, обязано вести раздельный учет операций, имущества, обязательств в отношении этих видов деятельности.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях исчисления налога на прибыль признается для российских организаций – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Налоговой базой в силу пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации для целей исчисления налога на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247