Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2014 по делу n А70-3149/2013. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 мая 2014 года

Дело № А70-3149/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Семёновой Т.П., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9827/2013) Брагиной Анастасии Владимировны, Брагина Алексея Николаевича, Брагиной Ксении Алексеевны на определение Арбитражного суда Тюменской области от 01 октября 2013 года (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по заявлению Брагиной Анастасии Владимировны, Брагина Алексея Николаевича, Брагиной Ксении Алексеевны о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов должника по делу № А70-3149/2013 о несостоятельности (банкротстве) Некоммерческой организации Фонд «Развитие строительства жилья в Тюменской районе» (ИНН 7204092193, ОГРН 1057200755270)

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2013 по делу № А70-3149/2013 некоммерческая организация Фонд «Развитие строительства жилья в Тюменском районе» (далее – Фонд, должник) признано несостоятельным (банкротом), с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Пушкарев Дмитрия Аркадьевич.

В Арбитражный суд Тюменской области обратились Брагина Анастасия Владимировна, Брагин Алексей Николаевич, Брагина Ксения Алексеевна (далее –Брагина А.В., Брагин А.Н., Брагина К.А.) с заявлением об установлении требований к должнику в размере 1 035 000 руб., в том числе: 1 000 000 руб. – стоимость устранения недостатков (в пользу заявителей в равных долях), 25 000 руб. – расходы на проведение экспертизы (в пользу Брагиной А.В.), 10 000 руб. – расходы по оплате услуг представителя (в пользу Брагиной А.В.).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2013 по делу № А70-3149/2013 производство по заявлению Брагиной А.В., Брагина А.Н., Брагиной К.А., в части требований к Фонду в размере 10 000 руб. суммы расходов по оплате услуг представителя (в пользу Брагиной Анастасии А.В.), прекращено; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Брагина А.В., Брагин А.Н., Брагина К.А. обратились с апелляционной жалобой, в которой просили определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податели указали следующее:

- агентский договор от 04.07.2008 № 366 является смешанным, включающим в себя элементы договора возмездного оказания услуг, агентского договора и договора подряда, поэтому суд должен был руководствоваться не только нормами о возмездном оказании услуг, но и нормами об агентских договорах, договорах подряда, а также законом о защите прав потребителей;

- Фонд выступил в строительстве в качестве генерального подрядчика, так как начал строительство задолго до заключения агентского договора.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, конкурсный управляющий представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2014 по ходатайству конкурсного управляющего назначена экспертиза, производство по делу № А70-3149/2013 приостановлено до истечения срока проведения экспертизы (до 20.03.2014); проведение экспертизы поручено специалистам общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибЭкспертиза» Домацкому Алексею Владимировичу, Карнаухову Максиму Анатольевичу, Загорскому Николаю Вадимовичу (625032, г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 64, корпус 2).

Определением суда от 19.03.2014 производство по делу возобновлено, в связи с возвращением документов, отправленных экспертам для проведения экспертизы, дело назначено к рассмотрению на 28.04.2014.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Пушкарева Д.А. поступило ходатайство о проведении судебной экспертизы в иной экспертной организации: ООО «Стройэкспоцентр» (625003, г. Тюмень, ул. Кирова, 40, тел. [phone]).

В соответствии с пунктами 7, 22, 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если для решения названных вопросов требуется дополнительное время, суд на основании статей 158, 163 Кодекса может отложить судебное разбирательство (рассмотрение дела в предварительном судебном заседании) или объявить перерыв в судебном заседании (предварительном судебном заседании).

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а при поручении проведения экспертизы экспертному учреждению (организации) – также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд вправе направить указанному лицу (экспертному учреждению, организации) соответствующее определение об отложении судебного разбирательства (предварительного судебного заседания) или перерыве в судебном заседании (предварительном судебном заседании) либо выписку из протокола судебного заседания (предварительного судебного заседания).

При этом в целях определения экспертом возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроков проведения суду следует направлять эксперту (экспертному учреждению, организации) развернутую информацию о содержании экспертизы (примерном перечне разрешаемых вопросов) и объеме исследований (количестве объектов исследования).

В целях проверки возможности проведения экспертизы в данной экспертной организации судом осуществлена попытка дозвониться до сотрудника ООО «Стройэкспоцентр», чтобы узнать номер телефона-факса, адрес электронной почты для направления запроса о необходимости предоставления указанной выше информации.

Между тем по указанному конкурсным управляющим номеру телефона до экспертной организации дозвониться не удалось, поскольку автоответчик оператора связи сообщал, что «номер вызываемого абонента временно заблокирован».

В сети «Интернет» ссылки на адрес сайта ООО «Стройэкспоцентр» (г. Тюмень, ул. Кирова, 40), электронную почту данной организации отсутствуют.

Согласно онлайн-версии карты 2ГИС (Дубль-ГИС) для г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Кирова, 40, организация ООО «Стройэкспоцентр» не значится.

Указанные обстоятельства подтверждаются составленным работником суда актом проверки от 28.04.2014.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Нарушение разумного срока рассмотрения апелляционной жалобы по причине подачи конкурсным управляющим двух недостоверных ходатайств о возможности проведения судебной экспертизы в определенной экспертной организации является и, тем более, будет являться предоставлением конкурсному управляющему  преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

Конкурсный управляющий, заявляя о возможности проведения экспертизы в данных организациях, не осуществил проверку такой возможности.

В связи с тем, что проведение экспертизы в разумный срок стало невозможным в связи с неразумной и недобросовестной реализацией процессуальных прав конкурсным управляющим и тем самым существенно нарушаются права заявителей по требованию, в ходатайстве о проведении экспертизы суд апелляционной инстанции отказал.

Брагина А.В., Брагин А.Н., Брагина К.А., конкурсный управляющий, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2013 по настоящему делу.

Согласно пункту 1 статьи 100 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются внешним управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

В Арбитражный суд Тюменской области обратились Брагина А.В., Брагин А.Н., Брагина К.А. с заявлением об установлении требований к должнику в размере 1 035 000 руб., в том числе: 1 000 000 руб. – в счет стоимости устранения недостатков (в пользу заявителей в равных долях), 25 000 руб. – сумма расходов на проведение экспертизы (в пользу Брагиной А.В.), 10 000 руб. – сумма расходов по оплате услуг представителя (в пользу Брагиной А.В.).

В обоснование своего требования заявители представили агентский договор от 04.07.2008 № 366, свидетельство о праве на получение социальной выплаты, копии платежных поручений от 30.10.2008 № 5668936 и от 13.08.2008 № 439 (том 30 листы дела 98-100).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, исходил из того, что между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются исключительно нормами главы 52 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) об агентировании. При этом суд указал, что Фонд не осуществлял строительство, не принимал на себя обязанности по несению ответственности за некачественно выполненные работы, также указал, что субъектами ответственности по устранению недостатков являются лица, осуществляющие работы по строительству спорного объекта.

Повторно исследовав материалы дел, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции.

По правилам пункта 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

Как усматривается из материалов дела, между Брагиным А.Н., действующим за себя и своего несовершеннолетнего ребенка Брагину К.А., Брагиной А.В., действующей за себя и своего несовершеннолетнего ребенка Брагину К.А. (принципалами) и Фондом (агентом) 04.07.2008 заключен агентский договор № 366 на организацию строительства объекта индивидуального жилищного строительства малоэтажной жилой застройки, ориентировочной площадью 54 кв.м по стоимости 33 900 руб. за 1 кв.м, общей стоимостью 1 830 600 руб., на земельном участке по адресу: Тюменская область, Тюменский район, Переваловское муниципальное образование, с правой стороны по ходу движения по дороге, ведущей от федеральной трассы Екатеринбург - Тюмень до деревни Подъем, 1 км, участок № 16, квартал № 3/2, на земельном участке ГП84, площадью 510 кв.м (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 01.04.2010), категория земель – земли населенных пунктов (том 30, листы дела 8-24).

В силу пунктов 1.1.2-1.1.4 договора, агент принял на себя обязательство подобрать специализированную подрядную организацию, имеющую лицензию для строительства, заключить с ней договор подряда на строительство объекта, осуществлять приемку работ от подрядной организации, контролировать качество и сроки строительства, соблюдение строительных норм и правил, техники безопасности, осуществлять оплату работ, выполненных подрядной организации, за счет принципалов.

Пунктом 1.1.7 договора предусмотрено, что агент обязался осуществлять контроль и технический надзор за строительством объекта, а также обязался осуществить строительство объекта индивидуального жилищного строительства малоэтажной жилой застройки, согласно проекту планировки разработанной генеральным проектировщиком для принципалов путем совместного (в соответствии с заявлением) выбора архитектурного решения, типов домов (пункт 1.1.10 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что размер вознаграждения, уплачиваемого принципалами агенту, составляет 3 000 руб. за весь выполненный объем работ по настоящему договору.

Принципалы обязались вносить целевые денежные средства на строительство объекта путем перечисления денежный средств на расчетный счет агента по реквизитам, указанным в договоре: 1 107 270 руб. личные денежные средства принципалов, 723 330 руб. денежные средства на основании свидетельства о праве на получение государственной поддержки на приобретение (строительство) жилья средства (пункт 3.4 договора).

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во