Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А81-4988/2007. Разрешить вопрос по существу (ч.5 ст.270, ст. 272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 марта 2009 года

                                               Дело №   А81-4988/2007

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 17-24 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  02 марта 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Зориной О.В.,

судей  Гергель М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании  дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Ямалспецстройтранссервис» к  обществу с ограниченной ответственностью «Энергоспецстрой» о взыскании 6463949,70 рублей

сведения об извещении и  явке сторон в судебное заседание: 

от общества с ограниченной ответственностью «Ямалспецстройтранссервис» - не явился, надлежаще извещен,

от общества с ограниченной ответственностью «Энергспецстрой» - не явился, надлежаще извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ямалспецстройтранссервис» (далее - ООО «Ямалспецстройтранссервис», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Энергоспецстрой» (далее - ООО «Энергоспецстрой», ответчик) о взыскании задолженности за выполненные по договору генерального подряда  от 27.02.2007 года работы в сумме 4757156,93 рублей, а также о взыскании убытков в сумме 1706792,77 рублей, причиненных  расторжением данного договора.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28.01.2008 по делу № А81-4988/2007 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением  Восьмого арбитражного апелляционного суда  от   26.06.2008 года (дата объявления резолютивной части)  решение  суда первой инстанции отменено. В порядке, установленном частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд перешел к рассмотрению дела по правилам  рассмотрения дела  в арбитражном суде первой инстанции.

В настоящее судебное заседание, назначенное определением суда от 14.01.2009 года, лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом (уведомления о вручении к заказным письмам).

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ)  судебное заседание проведено в их отсутствие.  

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, открытом 17.02.2009, объявлялся перерыв до 24.02.2009 года.

Информация о перерыве была размещена 17.02.2009 года на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено,  дело рассмотрено по существу в отсутствие сторон.

Суд апелляционной инстанции,  рассмотрев материалы дела, установил следующее.

Исковые требования о взыскании задолженности в сумме 4757156,93 рублей и убытков в сумме 1706792,77 рублей заявлены со ссылкой на ненадлежащее исполнение ООО «Энергоспецстрой» обязательств по договору генерального подряда от 27.02.2007 года.

Из материалов дела следует, что в соответствии с данным договором  ООО «Энергоспецстрой» (застройщик) поручило ООО «Ямалспецстройтранссервис» (генподрядчик) строительство жилого дома  № 13 в микрорайоне № 9 г. Губкинский,  включающее выполнение всех работ по строительству в соответствии с графиком производства работ  на основании утвержденной проектно-сметной документации (пункт 2 договора).  

Истец указывает, что   заказчик (ответчик) в одностороннем порядке отказался от договора, не оплатив подрядчику  фактически выполненные до отказа от договора работы.

В подтверждение объемов  фактически выполненных работ представлены акты формы КС-2 на общую сумму 4754156,93 рублей, не подписанные заказчиком (л.д. 35-49 т. 2).

Также истцом  заявлено требование о взыскании убытков, причиненных расторжением договора в одностороннем порядке в сумме 1706792,77 рублей и включающих: расходы по доставке на строительную площадку цемента марки ПЦ-500, стоимость погрузочно-разгрузочных работ на строительном участке за 12 вагонов цемента, расходы по аренде общежития для рабочих, расходы по выплате заработной платы за время вынужденного простоя, упущенную выгоду (расчет убытков, л.д. 8-11 т. 1).

Оценив представленные доказательства, суд считает, что иск подлежит удовлетворению частично в сумме 40025,18 рублей, составляющих стоимость выполненных работ. В оставшейся части иск удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743  ГК РФ).

Таким образом, техническая документация и смета определяют содержание договора строительного подряда - его предмет.

Предмет договора является его существенным условием (статья 432 ГК РФ).

В договоре генподряда от 27.02.2007 года указано, что работы проводятся на основании утвержденной  заказчиком проектно-сметной документации.

По условиям договора сметный проект должен быть согласован сторонами с соблюдением процедуры, предусмотренной пунктами 7.2. и 7.3. договора.

Данная процедура сторонами соблюдена не была.

В судебном заседании от 21 октября 2008 года представители обеих сторон подтвердили, что сметный проект так и не был согласован сторонами в связи с наличием разногласий как по видам, так и по объемам работ, а также по расценкам.

Проектно-сметная документация, имевшаяся у заказчика к моменту заключения договора, не может являться его неотъемлемой частью, поскольку заказчик поручил генеральному подрядчику осуществить достройку жилого дома после консервации незавершенного строительством объекта, а не новое строительство, на которое и имелась проектно-сметная документация.

В приложении № 4 к договору стороны определили  стоимость договора  в сумме 40000000,0 рублей,  указав, что она может быть уточнена  в процессе выполняемых работ, не вошедших  в сметную стоимость объекта  (л.д. 31 т. 1).

При этом объемы и виды работ, стоимость которых составляет названную сумму,  должны были быть согласованы в приложениях 1,2, 3 к договору генерального подряда.

Однако данные приложения при подписании договора не были составлены и согласованы сторонами.

Следовательно, указание общей суммы договора не может заменить отсутствие сметы, так как неясно, стоимость каких именно работ  должна была войти в оговоренную сумму, а каких – нет.

То, что смета является существенным условием договора строительного подряда (пункт 1 статьи 432 ГК РФ), вытекает как из закона (пункт 1 статьи 743 ГК РФ), так и из заявления сторон в договоре о необходимости согласования сметного проекта (пункт 3 статьи 709 ГК РФ, пункты 7.2 и 7.3. договора генподряда).

В отсутствие согласованной сметы, о необходимости согласования которой заявили стороны при подписании договора, договор генерального подряда не может считаться заключенным.

Кроме того, сторонами в нарушение требований статьи 708 ГК РФ не был согласован срок начала и окончания работ, являющийся существенным условием договора подряда.

Согласно пункту 4.2. договора генподряда генподрядчик обязуется приступить к выполнению работ на объекте не позднее пяти рабочих дней со дня поступления суммы первоначального авансового взноса на расчетный счет генподрядчика при исполнении ряда перечисленных в названном пункте условий.

Исходя из пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исполнения обязательства может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, то такое положение в договоре не может определять срок его исполнения.

Указание на такое событие как перечисление аванса, не обладает качеством неизбежности наступления и не может рассматриваться как установление срока начала работ. Перечисление аванса к моменту возникновения спора не может изменить правовое состояние договора.

Квалификация договора с таким условием  о сроке начала работ как незаключенного соответствует рекомендациям, данным научно-консультативным советом при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа на заседании от 28.02.2008 года.

Срок окончания работ определен сторонами путем отсылки к графику производства работ, который должен был оформляться в виде приложения к договору генподряда (пункт 4.4. договора генподряда).

При этом срок окончания работ не должен был превышать 7 месяцев с даты начала работ.

График производства работ был согласован заказчиком лишь 22.05.2007 года.

К этому времени срок начала работ (1.04.2007 года – работы по расконсервации) уже истек.

В график включены календарные этапы определенных работ, которые к моменту согласования данного графика уже миновали, то есть требовать своевременного исполнения обязательства в отношении них невозможно.

Соответственно, не может считаться согласованным и срок окончания работ указанный в графике, поскольку работы в любом случае должны осуществляться поэтапно с соблюдением технологического цикла.

Указание на 7 месяцев также не позволяет определить срок окончания работ, поскольку эти 7 месяцев должны отсчитываться от даты начала работ, которая, в свою очередь, не согласована сторонами.

Согласно статье 432  ГК РФ  договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

С учетом всего сказанного выше, договор генподряда от 27.02.2007 года не может считаться заключенным в связи с не согласованием сторонами сроков начала и окончания работ, а также сметного проекта, о необходимости согласования которого было заявлено в договоре обеими сторонами.

Незаключенность договора подряда по общему правилу не препятствует взысканию стоимости выполненных работ, при условии, что работы выполнены, имеют для заказчика потребительскую ценность, и он ими воспользовался (пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 года).

Истцом предъявлены к оплате работы, выполненные по актам формы КС-2, в том числе акт № 10-1-13 от 31.05.2007 года (том 2 лист дела 36-39), акт № 01:00210-2 от 25.05.2007 года (том 2 лист дела 40-43), акт № 01:00210-1 от 25.05.2007 года.

Данные акты ответчиком не подписаны.

В качестве оснований для отказа от подписания данных актов ответчик сослался на неправомерное включение в них стоимости давальческих материалов, а также невыполнение всего объема предъявленных работ.

Эти доводы подтверждены представленными в дело доказательствами.

Факт оплаты ответчиком давальческих материалов, стоимость которых отражена в актах истца, подтвержден платежными поручениями (том 3 листы дела 14-19).

Данный факт признан истцом (протокол судебного заседания от 21.10.2008 года).

Кроме того, в деле имеется письмо, в соответствии с которым истец направлял ответчику акты выполненных работ без учета использованных материалов, оплаченных ответчиком (том 3 лист дела 49), однако в дело эти уточненные акты истцом не представлены, несмотря на неоднократные предложения суда (определения от определения от 21.10.2008 года, от 9.12.2008 года, от 14.01.2008 года).

Истец и не откорректировал свои акты приемки КС-2 на стоимость давальческих материалов и не вычел стоимость оплаты за материалы из суммы, предъявленной ответчику.

В судебном заседании от 14.01.2008 года истец представил рукописный расчет стоимости использованных материалов и просил уменьшить сумму иска на 823513,65 рублей.

Однако представленный расчет нельзя сопоставить с предъявленными актами выполненных работ, поскольку он не содержит ссылок на позиции актов формы КС-2, а наименования материалов и их количество не совпадают с указанными в актах формы КС-2.

При этом сметная стоимость материалов, отраженная только в одном акте № 01:00210-1 от 25.05.2007 года составляет 1125915,24 рублей, как указано в самом акте.

По акту № 01:00210-2 от 25.05.2007 года сметная стоимость материалов отражена в сумме 933158,81 рублей.

Суд разъяснял истцу, что ему следует представить откорректированные акты формы КС-2 без учета давальческих материалов, но  истец требование суда не исполнил.

В то же время у суда отсутствует возможность вычесть сумму оплаты строительных материалов из стоимости выполненных работ, поскольку неиспользованные материалы остались у ответчика.

Доводы ООО «Энергоспецстрой» об отсутствии доказательств выполнения работ в объеме, предъявленном истцом, также подтверждены ответчиком.

Так, в дело представлен акт от 1.06.2007 года, составленный с участием представителя технадзора, а также работников истца, которым зафиксированы фактические объемы выполненных истцом работ (том 3 лист дела 52).

Вначале истец ссылался на то, что этот акт не может считаться достоверным, так как работники генподрядчика приняли участие в его составлении под принуждением.

Однако при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком представлен оригинал данного акта, заверенный директором истца Самородким С.Г.

С учетом объемов, зафиксированных актом, ответчиком был составлен свой акт о приемке выполненных работ № 1 от 1.06.2007