Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2014 по делу n А70-10387/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара; товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования; предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, которое определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа договоров на реализацию товара (пункт 3.2 Порядка № 220).

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка № 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу раздела 4 Порядка № 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

Согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Из материалов дела следует, согласно данным аналитического отчета УФАС по ТО в анализ рынка услуг охраны жилых помещений проведен по плану работы в целях выявления хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке указанных услуг, в период с 01.01.2010 по 31.11.2011 с определением продуктовых границ: оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений, в том числе по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Управлением предварительное определение товара (услуг) проведено на основании нормативных правовых актов и ОКВЭДа, что не противоречит пункту 3.4 Порядка № 220.

В нарушение статьи 65 АПК РФ заявителем не представлены доказательства, подтверждающие несоблюдение и нарушение заинтересованным лицом установленных положений Порядка № 220.

Географические границы исследуемого рынка определены административными границами г. Томска и г. Тобольска.

Доля Предприятия по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений составила >50%.

На основании приказа от 11.07.2013 № 328 Управление включило Предприятие в лице его филиала по Тюменской области в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения.

Приказом Управления от 21.11.2013 № 640 в приказ от 11.07.2013 № 328 были внесены изменения  в части указания кода ОКВЭД 029-2007, а именно код 74.60 был заменен на код  45.31.

Из Аналитического отчета усматривается, что  продуктовые границы товарного рынка были определены Управлением как оказываемые на возмездной основе  услуги по охране жилых помещений, в том числе услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны в жилых помещениях; услуги охраны жилых помещений с подключением на пульт централизованного наблюдения.

Управлением было установлено, что услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств  и охрана в жилых помещениях с подключением на пульт централизованного наблюдения являются взаимосвязанными услугами, поскольку охрана жилых помещений с использованием пульта централизованного наблюдения невозможна без установки специальных технических средств. При этом Управлением на основании данных представленных хозяйствующими субъектами было установлено, что только 2 из 14 организаций заключили договоры как на  предоставление услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны в жилых помещениях, так и на оказание у слуг по охране жилых помещений с подключением на пульт централизованного наблюдения. Остальные хозяйствующие  субъекты заключают  договоры на оказание услуг только в одном из секторов рынка.

На основании изложенного, Управление пришло к выводу о необходимости разграничения  рынка услуг по охране жилых помещений на 2 сегмента: рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны в жилых помещениях и товарный рынок услуг охраны жилых помещений с подключением на пульт централизованного наблюдения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что УФАС по ТО при проведении анализа рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений не исследовало свойство взаимозаменяемости товара (работы, услуги), отклоняются.

В силу пункта 3.6. Порядка № 220, с целью выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми, был проведен анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности.

В результате указанного анализа установлено, что услуги проектирования, монтажа, лифтов и экскаваторов, радио и телевизионных антенн, систем пожарной сигнализации, имеют различное функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, и в силу пункта 3.7 Приказа № 220 данные услуги потенциально взаимозаменяемыми не являются.

Таким образом, услуги охраны с подключением на пульт и услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны являются самостоятельными товарными рынками, и изучались они также УФАС по ТО отдельно.

Вместе с тем, указанные услуги являются взаимодополняемыми, то есть услуга охраны с подключением на пульты централизованного наблюдения не может осуществляться без предшествующего монтажа и постоянного технического обслуживания средств охраны.

ФГУП «Охрана» МВД России не приведено доводов в обоснование своей позиции какие именно товары (работы, услуги) и почему являются взаимозаменяемыми для исследованного товарного рынка.

Доводы заявителя о несоблюдении и нарушении Управлением установленных положений Порядка № 220 отклоняются как документально неподтвержденные.

Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений географические границы рынка услуг охраны жилых помещений ограничены границами административно-территориальных образований с численностью населения более 100 тысяч жителей.

Согласно Аналитическому отчету географические границы товарного рынка определены Управлением как административные границы городов Тюменской области (без автономных округов) с населением более 100 тысяч человек. Такими городами являются город Тюмень и город Тобольск.

Предприятием не представлено нормативное правовое обоснование определения других границ.

Спрос на услуги охраны жилых помещений является неперемещаемым, поскольку указанные услуги приобретаются там, где человек (заказчик услуг) постоянно проживает (по месту жительства) или по месту нахождения жилого помещения (объект услуг).

В соответствии с подпунктом «д» пункта 1.3 Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает, в том числе, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с разделом VI Порядка № 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется антимонопольным органом при проведении анализа на основании одного из следующих показателей объема: продаж, поставок (отгрузок), выручки, перевозок, производства, производственных мощностей, запасов ресурсов, товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов является объем продаж (поставок), иные показатели используются в определенных Порядком № 220 случаях.

Доля хозяйствующего субъекта рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным субъектом на товарный рынок, к показателю, характеризующему объем товарного рынка (пункт 6.3 Порядка № 220).

Согласно аналитическому отчету антимонопольным органом доля ФГУП «Охрана» МВД России в лице Тюменского филиала на рынке по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений была определена в соответствии с пунктом 6.3 Порядка № 220.

Из раздела Аналитического отчета «Состав хозяйствующих субъектов, действующих  на товарном рынке» усматривается, что Управлением на основании данных МВД России, иных сведений, в том числе предоставленных хозяйствующими субъектами, были определены участники рынка, осуществляющие деятельность  по охране жилых помещений в границах г. Тюмени. Всего Управлением  было установлено 14 юридических лиц, занимающихся оказанием названных услуг  на территории г. Тюмени. На территории г. Тобольска Управлением были установлены 3 юридических лица, занимающиеся оказанием услуг по охране жилья.

 Судом установлено, что Аналитический отчет содержит перечень юридических лиц, оказывающих названные услуг.

Из Аналитического отчета также следует, что на основании сведений об объемах оказанных услуг охраны жилых помещений (количество жилых помещений, в которых были оказаны услуги) Управлением был произведен расчет размера долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке (г. Тюмень, г. Тобольск).

Расчет произведен Управлением отдельно по услуге проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны жилых помещений и отдельно по услуге охрана жилых помещений граждан с подключением на пульт централизованного наблюдения.

По результатам произведенных расчетов Управлением было установлено, что в г. Тюмени по услуге проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны жилых помещений Предприятие имело долю 99,9 % в 2010 и 2011 годах. В городе Тобольске доля Предприятия на товарном рынке составила в 2010 году составила  99,9%, а в 2011 году - 99,8 %.

При этом, данные об объемах оказанных услуг в УФАС по ТО представлены самим заявителем.

Довод апелляционной жалобы о не проведении опроса покупателей признается несостоятельным, поскольку при проведении анализа товарного рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений УФАС по ТО при исследовании сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу не установлено товаров (работ, услуг), являющихся взаимозаменяемыми, соответственно, согласно пункту 3.2 Порядка № 220 у заинтересованного лица отсутствовали основания для проведения опроса покупателей и выявлении их мнения о взаимозаменяемости товара.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ и установив оказание ФГУП «Охрана» услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны именно жилых помещений в более чем 50% случаев, суд первой инстанции пришел к обоснованному к выводу доля предприятия является несоразмерно большой по отношению к доле иных субъектов рынка, что исследование большего количества хозяйствующих субъектов не повлияет на результат исследования.

Доводы о доминирующем положении на рынке определенного товара отклоняются, поскольку включение заявителя в Реестр не влечет автоматического признания его доминирующим на конкретном товарном рынке, а только указывает на долю субъекта на рынке.

Процедура установления доминирующего положения установлена Приказом ФАС России № 345 от 20.05.2012, применение которого в рассматриваемом случае не имело место.

Исходя из положений статей 198 - 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу, возложения на заявителя незаконных обязанностей.

Наличие данных условий недействительности приказа антимонопольного органа от 11.07.2013 № 328 не подтверждено материалами дела.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал