Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 по делу n А70-13342/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

как «массовость» и «предназначенность для неопределённого круга лиц». Публикация в СМИ Правил Ростелеком полностью отвечает таким установленным требованиям закона для публичной оферты, как выражение воли на заключение договора с любым, кто отзовется.

Таким образом, учитывая, что информацию о своих услугах Общество размещает на официальном сайте, являющемся средством массовой информации, данная информация доступна для абонентов.

В соответствии с пунктом 15 Правил оказания услуг подвижной связи, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Услуги подвижной связи оказываются на основании возмездного договора, заключаемого в письменной форме, существенными условиями которого являются, в частности, назначенный абоненту абонентский номер или уникальный код идентификации; оказываемые услуги подвижной связи; порядок, сроки и форма расчётов; система оплаты услуг подвижной связи (пункты 14, 15, 20 Правил оказания услуг подвижной связи). Абонент обязан в полном объёме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи (пункт 28 Правил оказания услуг подвижной связи).

Как установлено материалами дела, между Пендюр Д.И. и Обществом был заключён договор на предоставление услуг сотовой подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900 №1095192 от 05.01.2004, в соответствии с которым последнему был выделен телефонный номер 94-51-17.

В соответствии с пунктом  2.3.1. договора Общество имеет право изменять в одностороннем порядке тарифы, условия обслуживания и оплаты услуг, предупредив пользователя через средства массовой информации. Данное условие соответствует положениям подпункта «д» пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пунктом 3.2.5 Правил предусмотрено, что оператор имеет право в одностороннем порядке изменять, устанавливать тарифы (тарифные планы) на услуги подвижной связи (наборы услуг), иные услуги, оказываемые в рамках договора, в том числе, ранее не тарифицируемые.  

Пунктами 5.5.2., 5.5.3. Правил предусмотрено, что оператор снимает с лицевого счета абонента платежи за оказанные в рамках договора услуги непосредственно после оказания услуги, за исключением случаев отсутствия у оператора возможности снятия с лицевого счета абонента платежей непосредственно после оказания таких услуг, в частности при потреблении абонентом услуг в роуминге.

Снятие с лицевого счета абонента денежных средств за услуги подвижной связи в роуминге осуществляется по мере поступления от другого оператора данных о видах, объеме и сумме оказанных услуг.

Помимо этого, на официальном сайте заявителя, отражена информация, с которой оператор связи рекомендует ознакомиться потребителю перед поездкой.

Так, оператор связи указал на то, чтобы оградить телефонный аппарат от самостоятельного выхода в Интернет, потребителем необходимо обратить внимание на функции «Служба данных» и «Роуминг данных», при этом если эти функции включены, то во время поездки абонента за границу, телефон может постоянно поддерживать интернет-соединение, тем самым потребляя GPRS-трафик. Оператором связи указаны действия, совершение которых влечет за собой избежание неоправданных расходов при нахождении абонента в роуминге.   

В указанной памятке также указано на то, что оплата услуг, потребленных в роуминге, может быть отложена на срок 2-4 недели.

Как указано ранее, на официальном сайте Оператора связи www.rt.ru размещены правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800, содержащие возможность изменения в одностороннем порядка условий оказания услуг, их тарифов, условий обслуживания и оплаты услуг, а также указанная памятка абоненту, который собирается в поездку за пределы региона и желающий воспользоваться услугой «Роуминг». 

При этом, услуга роуминг подключена абоненту на основании его личного заявления, в связи с переходом на тарифный план «Союз», что подтверждается заявлением (т.д. 1 л.д. 61, 120).

Подключение услуги Интернет GPRS абонент произвёл самостоятельно, путём отправки смс-сообщения на соответствующий короткий номер, согласно информации, размещённой на официальном сайте Общества (л.д.123-125).

В силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ, фактическое использование потребителем услуг следует понимать как акцепт потребителем оферты, предложенной стороной, оказавшей услуги по правилам пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 435 ГК РФ (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»).

Таким образом, согласие абонента Пендюр Д.И, на пользование услугой роуминг имеется, что подтверждается заявлением абонента, а также соответствующими конклюдентными действиями сторон (предоставление услуги, оплата за оказанную услугу).

В соответствии с пунктом 1 Правил Ростелеком роуминг - это услуга по предоставлению доступа к услугам подвижной связи другого оператора связи (операторы - роуминговые партнёры Общества) с использованием SIM/USIM-карты, указанной в договоре с оператором связи, а также при нахождении абонента за пределами региона заключения договора. Услуга оказывается при наличии технической возможности и соответствующих договорных отношений с другими операторами связи. Находясь в пределах зоны обслуживания сети оператора связи, тарифы по услугам мобильной связи абоненту предоставляются данным оператором связи, вне зоны - услуги и тарифы при наличии услуги «Роуминг» предоставляются другим оператором - роуминговым партнёром Общества.

При нахождении абонента в сети другого оператора связи (сети посещения) со стороны Общества реализации услуг собственного производства не происходит.

Расчёты за предоставленные услуги в роуминге производятся по мере поступления в систему учёта сведений об оказанных услугах от других операторов (пункты 5.5.3, 5.5.4, 5.6.2 Правил Ростелекома). В зависимости от технических особенностей в процедуре обмена информацией об объёме оказанных абоненту услуг между оператором связи и роуминговым партнёром оператора связи списание денежных средств с лицевого счёта абонента может осуществляться с задержкой до 30 (тридцати) дней.

Согласно соглашению о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи роуминг - услуга системы сотовой подвижной связи, обеспечивающая возможность абонентам осуществлять двустороннюю связь без какого-либо предварительного заявления при перемещении из зоны действия одного оператора к другому как внутри страны, так и за её рубежами.

По утверждению подателя жалобы при достижении «нулевого баланса» Общество обязано было ограничить оказание услуг.

В соответствии с Правилами оказания услуг подвижной связи ОАО «Ростелеком», размещенными на официальном сайте Общества www.rt.ru. Роуминг -это услуга по предоставлению доступа к услугам подвижной связи другого оператора связи с использованием SIM/USIM - карты, указанной в Договоре с Оператором, а также при нахождении Абонента за пределами региона заключения Договора.

Услуга Роуминг подключена Абоненту на основании его личного заявления, в связи с переходом на тарифный план «Союз». Подключение услуги «Передача данных по GPRS» абонент произвел самостоятельно, путем отправки CMC -сообщения на соответствующий номер.

Из вышеизложенного следует, что Общество предоставило Абоненту только доступ к услугам другого оператора связи, что и называется услугой Роуминг. А непосредственно услуги связи оказывает другой оператор, в частности «Vodafon Egypt telecom S.A.E.».

На момент выбытия Абонента из зоны обслуживания сети связи Оператора баланс лицевого счета составлял + 190,74 руб. «Зона обслуживания сети связи» -совокупность территорий, обслуживаемых всеми узлами связи сети подвижной связи и одного и того же оператора связи (пункт 2 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328). Соответственно, Общество не имело законных оснований и технической возможности приостановить оказание услуг связи Абоненту. В момент достижения баланса лицевого счета порога отключения (отрицательного баланса) Абонент выбыл из зоны обслуживания сети связи Общества и услуги ему оказывались оператором связи страны пребывания с использованием sim - карты и номера, указанных в Договоре.

Таким образом, Абонент пользовался услугами связи оператора «Vodafon Egypt telecom S.A.E.» самостоятельно совершив действия по подключению к данным услугам, т.е. по своему собственному волеизъявлению.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.3.2. договора, пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, приостановление оказания услуг при отрицательном балансе не входит в обязанности оператора связи, а является его правом.

Пункт 8 Правил оказания услуг подвижной связи определяет, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 27 вышеуказанных правил абонент вправе отказаться от оплаты услуг подвижной связи, предоставленных ему без согласия и не предусмотренных договором.

Таким образом, законодательством прямо предусмотрено наличие согласия абонента на получение той или иной дополнительной услуги, причём, наличие либо отсутствие аванса на лицевом счёте абонента Правилами оказания услуг подвижной связи, а также иными нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельности в области связи в Российской Федерации не предусмотрено.

Как следует из материалов дела, согласие абонента Пендюр Д.И на пользование услугой роуминг имеется.

Предоставление абоненту возможности пользования услугой роуминг осуществляется Обществом в соответствии с требованиями действующего законодательства с предупреждением о том, что оплата за услуги, полученные в рамках роуминга, будет производиться абонентом по мере поступления информации от роумингового оператора, с которым у Общества заключен договор.

Также апелляционный судом отмечает, что пунктом 21 Правил № 328 установлено, что оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату. Оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

Приведенные выше Правила предоставляют абоненту также и право отказаться от услуг в случае предоставления их без согласования либо предоставления услуг, не предусмотренных договором (подпункт «в» пункта 27). Данные положения корреспондируют пункту 1 статьи 782 ГК РФ.

Вместе с тем доказательств факта отказа абонента в одностороннем порядке от оказания услуг по договору суду не представлено.

Довод подателя жалобы о предоставлении Обществом ненадлежащих доказательств, поскольку документы о наличии соглашения между Обществом и роуминговым оператором переведены на русский язык частично, апелляционным судом отклоняется, поскольку указанные обстоятельства не имеют значения в рамках рассматриваемого дела о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.7 КоАП РФ.

Вся необходимая и достоверная информация об услугах, в т.ч. порядке, сроках форме расчетов, системе оплаты, об услугах в роуминге, о совершении конклюдентных действий, связанных с оказанием услуги «Передача данных по GPRS» размещена в Договоре, Правилах, на официальном сайте оператора. В связи с чем отсутствуют основания полагать, что Абонента ввели в заблуждение относительно потребительских свойств предоставляемой услуги.

По утверждению подателя жалобы, суд первой инстанции определением от 14.01.2014 истребовал документы, позволяющие Обществу уйти от ответственности.

Определением от 14.01.2014 Арбитражный суд Тюменской области назначил судебное заседание и предложил сторонам, в том числе Обществу, представить доказательства в обоснование своей позиции, что не противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод Управления о рассмотрении по существу гражданского дела, апелляционным судом отклоняется как несоответствующий действительности, поскольку при решении вопроса о привлечении Общества к административной ответственности за нарушение прав потребителя необходимо было дать оценку законности начисленного долга абоненту за пользование услугами связи в роуминге.

При таких обстоятельствах, не имелось оснований полагать, что абонента ввели в заблуждение относительно потребительских свойств предоставляемой услуги подвижной связи Общества и что услуги ему предоставлялись в кредит.

Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7. КоАП РФ в действиях Общества отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору