Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2014 по делу n А46-11657/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

произведение (статья 1259 ГК РФ).

В силу статей 1252, 1301, 1311 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалы дела представлены лицензионные договоры № 01/01/2010 от 01.02.2010 сторонами которого являются ЗАО «Компания АЛРОЗ» и Трофимовым Сергеем Вячеславовичем, а также № 03/02/2010 от 01.02.2010, сторонами которого являются ЗАО «Компания АЛРОЗ» и ООО «Классик Партнер», в силу которых истцом приобретены исключительные права на использование фонограмм музыкальных произведений «Блюз разлука», «Вечный рай», «Далеко-далеко», «Девчонка», «Крылья», «Мама, не сердись», «Некуда бежать», «Пыль дорога», «Старый лес» и «Любовь», входящих в альбомы Трофимова Сергея Вячеславовича в пределах срока действия договора.

Довод ответчика о несоответствии лицензионного договора № 01/01/2010 от 01.02.2010 условиям договора № 03/02/2010 от 01.02.2010 и нормам гражданского законодательства, судом апелляционной инстанции не принимается.

Проанализировав условия лицензионного договора № 01/01/2010 от 01.02.2010  и условия договора № 03/02/2010 от 01.02.2010 суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии противоречий между ними, учитывая при этом, что объем переданных прав по второму договору по сути является частью объема права по первому и содержит указание на предоставление прав и способы их осуществления в пределах предоставленных прав ЗАО «Компания АЛРОЗ» самим артистом в рамках  лицензионного договора № 01/01/2010 от 01.02.2010.

  Ссылка в апелляционной жалобе на то, что ЗАО «КЛАССИК КОМПАНИ»  с 28.04.2000 являлось правообладателем исключительных прав на спорные произведения и фонограммы, в связи с чем отсутствовали  основания для последующей передачи по  договору № 01/01/2010 от 01.02.2010 и договору № 03/02/2010 от 01.02.2010 прав на спорные произведения и фонограммы ООО «Классик Партнер», отклоняется судом апелляционной инстанции: права передаются лицензиатам на разный период времени, в разных объемах и с указанием на разные способы использования.

Доказательств наличия  у ЗАО «КЛАССИК КОМПАНИ» исключительного права на 17.09.13 на использование произведений спорным в настоящем деле способом не имеется.  Первоначальные сроки действия договоров о передаче прав  и объем этих прав могут быть изменены сторонами, что не исключено и в настоящем случае.

Ссылка подателя жалобы на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.11.2013 по делу № А46-11535/2013 не принимается судом апелляционной инстанции, как не относящаяся к рассмотрению аналогичного дела.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что наличие указанных лицензионных договоров свидетельствует о том, что истец подтвердил факт принадлежности ему нарушенного права.

В подтверждение факта нарушения ответчиком принадлежащих ООО «Классик Партнер» исключительных смежных прав на использование фонограмм музыкальных произведений Трофимова Сергея Вячеславовича, представлена копия чека № 3 от 17.09.2013, содержащего печать и подпись ответчика, видеозапись покупки диска.

Суд первой инстанции, оценив представленные истцом в дело доказательства в  совокупности, пришел к выводу, что  ответчиком не доказано выполнение требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав, поскольку реализованный 17.09.2013 компакт-диск является контрафактным. Предпринимателю права на выпуск и распространение названных музыкальных произведений и фонограмм Трофимова Сергея Вячеславовича, не передавались.

 Наличие права на реализацию диска такого содержания ответчик не обосновал.

Диск является контрафактным, поскольку оформление обложки компакт-диска и полиграфического оформления нерабочей поверхности проданного ответчиком компакт-диска не соответствует требованиям подпункта «г» пункта 4 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 г. № 252, на упаковке проданного компакт-диска отсутствуют оригинальные защитные знаки (наклейки, голограммы).

Суду апелляционной инстанции ответчиком доказательств, опровергающих вывод о контрафактности реализованного диска, не представлено.

Довод подателя жалобы, что представленный в материалы оптический диск в формате МР3 под названием «Трофим» находился в законном гражданском обороте, о чем свидетельствует абзац 1 стр. 2 договора № 01/01/2010 от 01.02.2010, признан несостоятельным, поскольку право на продажу спорного компакт-диска, содержанием  которого нарушено  право истца (на распространение воспроизведенных фонограмм), ответчик не обосновал.

Так, видеозапись подтверждает факт приобретения диска формата МР3 с записью фонограмм Трофимова Сергея Вячеславовича непосредственно в торговой точке ответчика. Так, из видеозаписи следует, что в торговом комплексе «Хитрый рынок» по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 27 А расположен торговый пункт индивидуального предпринимателя Золотова А.А. На видеозаписи от 17.09.2013 зафиксирован процесс покупки спорного диска. На записи отображен тот же торговый комплекс «Хитрый рынок», факт передачи денежных средств продавцу и передачи покупателю диска и фискального чека.

Запись осуществлена в торговой точке ответчика, в процессе покупки непрерывно велась аудиовидеозапись, на которой зафиксирован процесс покупки и выдачи кассового чека, подтверждающего  рассматриваемое событие.

Фискальный чек, содержащий наименование ответчика, его печать, дату совершения покупки, сам купленный товар, в совокупности с видеосъемкой совершения покупки, в которой зафиксирован факт его продажи, подтверждают факт приобретения у ответчика спорного компакт-диска (она  осуществлена в торговой точке ответчика, что следует из вывески на помещении).

Ответчик указывает, что предприниматель не осуществлял предпринимательскую деятельность по адресу г. Омск ул.Ипподромная, 37А, ТК «Хитрый рынок», поскольку дом под 37А по ул.Ипподромная в г. Омске не существует, а 17.05.2013 осуществлял предпринимательскую деятельность по адресу г. Омск ул.Ипподромная, 27.

Действительно, ТК «Хитрый рынок» находится по адресу г. Омск ул. Ипподромная, 27 А, в котором и расположен торговый пункт ответчика, указанное подтверждается представленной в материалы дела видеозаписью покупки от 17.09.2013.

При таких обстоятельствах, указание в мотивировочной части обжалуемого судебного акта на нахождение ТК «Хитрый рынок» по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 37 А является следствием технической ошибки, не опровергающей достоверности доказательств, подтверждающих факт продажи.

В силу пункта 6 части 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» использованием исключительных прав в форме распространения.

В пункте 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 5/29 от 26.03.2009) разъяснено, что распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Таким образом, совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания с ответчика компенсации за незаконное использование произведений Трофимова Сергея Вячеславовича (творческий псевдоним «Трофим»): 1. «Блюз разлука»; 2. «Вечный рай»; 3. «Далеко-далеко»; 4. «Девчонка»; 5. «Крылья»; 6. «Мама, не сердись»; 7. «Некуда бежать»; 8. «Пыль дорога»; 9. «Старый лес»; 10. «Любовь», находящихся на контрафактном диске, доказана.

Ответчиком не представлено доказательств того, что в помещении с вывеской, на которой указано на принадлежность ее ответчику, последний деятельность не осуществляет.

Оценив довод подателя жалобы, что видеозапись, положенная в основу доказательств установления факта правонарушения, получена с нарушением закона, суд апелляционной инстанции отклоняет его исходя из следующего.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя ГК РФ, иными правовыми актами не установлен.

В соответствии со статьями 12, 14 ГК РФ, частью 2 статьи 64 АПК РФ осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения фонограмм путем продажи на контрафактном материальном носителе является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

Как следует из материалов дела, для подтверждения своей позиции относительно незаконных действий представителей истца при осуществлении видеосъёмки устройством, при помощи которого была осуществлена видеосъёмка, ответчик заявил ходатайство о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы устройства.

Использование технических средств аудиовидеофиксации (исходя из их свойств) с нарушением требований к их применению может служить основанием для привлечения к ответственности соответствующего вида, но не опровергает само по себе достоверность аудиовидеозаписи в части отражения действительно имевших место событий.

 Кроме того, применение спецсредств не доказано, как не доказано, что велась съемка событий, имеющих частный, закрытый характер.

Ведение видеозаписи (в том числе скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 ГК РФ и корреспондирует часть 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Ссылки заявителя на акты Коституционного Суда   приведены заявителем без  учета того, что в них рассматриваются вопросы нарушения конституционных прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну корреспонденции и неприкосновенность жилища, путем использования негласных методов и средств, включая информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, а также другие технические и иные средства, чего в спорной ситуации места не имеет.

В силу статьи 493 ГК РФ договор розничной продажи заключается в момент выдачи продавцом покупателю кассового чека, товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Продавцом в отношениях с потребителями, приобретающими товары в торговой сети, является организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи (преамбула Закона РФ от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», подлежащего применению к отношениям розничной купли-продажи в силу статьи 492  ГК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено, сделка по продаже контрафактного диска совершена в торговой точке, принадлежащей ответчику, с выдачей товарного чека. При таких обстоятельствах продавцом в сделке выступил непосредственно Золотов А.А.

В соответствии со статьями 426, 492 и 494 ГК РФ выставление на продажу спорной продукции в любом случае свидетельствует о наличии со стороны ответчика публичной оферты, а, следовательно, и совершении им сделки.

Предложение к продаже аудиовизуального произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» использованием исключительных прав в форме распространения.

На основании положений статей 1252, 1301, 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом,