Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2014 по делу n А70-6594/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42, канцелярия 37-26-06, 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 апреля 2014 года

                                                   Дело №  А70-6594/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  14 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бирюля К.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1978/2014) общества с ограниченной ответственностью «Полюс-ДМ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 января 2014 года по делу № А70-6594/2013 (судья А.Н. Курындина), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменский центр связи «Рустел» (ОГРН 1047200637593; ИНН 7202129352; место нахождения: г. Тюмень, ул. Республики, 26) к обществу с ограниченной ответственностью «Полюс-ДМ» (ОГРН 1027200799757; ИНН 7203090891; место нахождения: г. Тюмень, ул. Харьковская, 77) о взыскании 198 663 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании:

от  общества с ограниченной ответственностью «Полюс-ДМ» – представителей Гнидиной Е.Г. по доверенности № 5 от 15.04.2013 сроком действия один год, Котелевского Е.Э. по доверенность № 21 от 10.09.2013 сроком действия один год,

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменский центр связи «Рустел» – представителя Горбуновой Е.Н. по доверенности от 20.01.2014 сроком действия один год,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменский центр связи «Рустел» (далее – ООО «Тюменский центр связи «Рустел») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Полюс-ДМ» (далее – ООО «Полюс-ДМ», ответчик) о взыскании 160 212 руб. 68 коп. долга по оплате услуг связи, 232 308 руб. 85 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.01.2014 по делу № А70-6594/2013 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Полюс-ДМ» в пользу ООО «Тюменский центр связи «Рустел» взыскано 160 212 руб. 68 коп. долга, 23 230 руб. 88 коп. неустойки, 36 959 руб. 91 коп. судебных расходов. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением с ООО «Полюс-ДМ» в доход федерального бюджета взыскано 3 890 руб. 52 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Полюс-ДМ» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что истец не доказал что услуга была оказана именно ответчику. Основания неполучения услуги со стороны ООО «Полюс-ДМ» не носят виновного характера, а лежат в плоскости недобросовестного доступа к услугам связи третьих лиц, использовавших технологии дистанционного взлома. Факт получения услуги связи третьими лицами доказан (возбуждено уголовное дело по заявлению ответчика).

В письменных возражениях на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «Полюс-ДМ» поддержали требования апелляционной жалобы, представитель ООО «Тюменский центр связи «Рустел» высказался согласно возражениям на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, возражения на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 21.11.2008 ООО «Тюменский центр связи «Рустел» (агент), в соответствии с агентским договором от 13.10.2008 № #0015068, от имени и по поручению общества с ограниченной ответственностью «Эквант» (далее – ООО «Эквант»), заключен с ООО «Полюс-ДМ» (абонент) договор на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи № D0319958 (том 1 л. 9-13), по условиям которого ООО «Эквант» обязалось оказывать абоненту услуги связи, а абонент обязался оплачивать услуги связи на условиях и в порядке, изложенных в договоре.

08.05.2013 ООО «Тюменский центр связи «Рустел» (агент) и ООО «Эквант» заключено соглашение об уступке права требования по взысканию дебиторской задолженности за период с 01.04.2013 по 30.04.2013, по условиям которого ООО «Эквант» уступил агенту право требования к абонентам по взысканию дебиторской задолженности за оказанные ООО «Эквант» абонентам услуги связи (том 1 л. 65).

Истец в целях досудебного урегулирования спора направил в адрес ответчика претензию от 05.06.2013 исх. № 521, в которой сообщил о наличии у ООО «Полюс-ДМ» задолженности по оплате услуг связи по договору № D0319958 (том 1 л. 59-60).

В ответе на претензию ООО «Полюс-ДМ» в письме от 11.06.2013 исх. № 146 сообщил истцу о том, что за спорный период был выставлен счет на сумму 165 664 руб., в ходе проведения внутреннего расследования и проверив детализацию телефонных звонков по междугородным и международным направлениям выяснилось, что звонки на сумму 160 232 руб. 68 коп. производились с внутреннего номера не сотрудниками ответчика, а сторонними лицами, несанкционированно проникшими в телекоммуникационную систему, в связи с чем услуга была оказана не абоненту, а сторонним лицам (том 1 л. 60).

Поскольку услуги связи по договору № D0319958 за период с 01.04.2013 по 30.04.2013 на сумму 160 212 руб. 68 коп., оплачены ответчиком не были, ООО «Тюменский центр связи «Рустел» обратилось с иском в арбитражный суд.

Отношения из договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи № D0319958 регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), общими положениями гражданского кодекса об обязательствах, Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 ГК РФ).

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре (часть 1 статьи 781 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 54 Закона о связи и пункта 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее – Правила № 310) основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

ООО «Тюменский центр связи «Рустел» в подтверждение факта оказания услуг ответчику на абонентские номера, принадлежащие ООО «Полюс-ДМ» (приложение № 1 к договору № D0319958, том 1 л. 14) представлена в дело детализация телефонных соединений за период с 01.04.2013 по 27.04.2013 (том 1 л. 36-51). То обстоятельство, что услуги международной и междугородней связи оказывались непосредственно на номера, принадлежащие ответчику, следует из указанных в детализации абонентских номеров.

ООО «Полюс-ДМ», возражая против исковых требований, ссылается на то, что им фактически услуга не получена, поскольку имел место несанкционированный доступ к сетям, вследствие которого осуществлялись звонки с абонентских номеров ответчика осуществлялись по направлениям: Спутниковые сети, Африка, Европа (кроме стран Балтии), Океания и др. страны.

Постановлением от 02.07.2012 возбуждено уголовное дело в связи с тем, что в период с 21.04.2013 по 28.04.2013 неустановленное лицо, находясь в неустановленном месте, умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана, похитило денежные средства в сумме 160 000 руб., принадлежащие ООО «Полюс-ДМ» (том 1 л. 142).

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции назначена судебная экспертиза (том 2 л. 137-141)

Согласно экспертному заключению № RU-00417/1 (том 3 л. 5-13): отсутствие абонентов базе клиентов ответчика по международным направлениям, отсутствие голосового сопровождения во время вызовов в этих направлениях, звонки проходили только с номера дневного автосекретаря (590) (на котором был установлен режим «полностью открыта»), все эти факты указывают на взлом в период с 01.04.2013 по 30.04.2013 АТС Panasonic KX-TDA100, принадлежащей ООО «Полюс-ДМ» (ответ на вопрос № 5); взлом осуществляется через плату расширения DISA (с функцией автосекретаря), злоумышленник звонит в фирму, попадает на автосекретаря, дожидается когда автосекретарь даст возможность донабрать номер (внутренний номер сотрудника), набирает специальный код, а потом номер абонента и АТС совершает звонок, при этом АТС и оператор фиксирует этот звонок как исходящий, и счет за оплату придет владельцу этой АТС (ответ на вопрос № 6); с данной версией программного обеспечения возможно совершить исходящие вызовы с АТС Panasonic KX-TDA100 через плату расширения DISA используя функцию автосекретаря, при определенных настройках платы расширения DISA. Например, если настройка «Режим защиты для DISA» стоит в положении «полностью открыта» (ответ на вопрос № 7).

В статье 2 Закона о связи приведены следующие понятия:

«пользовательское оборудование (оконечное оборудование)» – технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей;

«сооружения связи» – объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи;

«средства связи» – технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями.

Из материалов дела усматривается, что оспариваемый ответчиком трафик потребления услуг осуществлен с помощью оборудования (АТС Panasonic KX-TDA100), принадлежащего абоненту (ответчику).

В связи с чем судом не принимаются во внимание как обоснованные доводы заявителя, что общество не является лицом, которому услуга была оказана. Факт совершения звонков при помощи оборудования абонента указывает на то, что услуга была оказана ответчику.

Как указано выше, пользовательское оборудование – технические средства для передачи и (или) приема сигналов по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

В договоре № D0319958, в приложении № 1 к названному договору не указан конкретный вид (тип) оборудования, используемого абонентом, что предполагает возможность установки любого оборудования для получения услуги.

Указание в приложении № 1 к договору № D0319958 только абонентских номеров и адреса их установки указывает на то, что указание конкретного оборудования не являлось существенным для абонента.

Поскольку конкретный тип оконечного оборудования не был указан в приложении к договору по инициативе ответчика, нельзя считать, что к оконечному оборудованию не могут быть отнесены иные технические средства, помимо телефонного аппарата.

Договор № D0319958 не содержит ссылки на схему подключения оборудования абонента, как неотъемлемую часть договора. ООО «Полюс-ДМ» самостоятельно, без согласования с оператором связи, установило, настроило, программировало АТС Panasonic KX-TDA100. Обратное из материалов дела не следует. В договоре № D0319958 положения о зонах ответственности сторон в целях предотвращения несанкционированного доступа, отсутствуют.

В силу части 3 статьи 7 Закона операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В соответствии с пунктом 2 Требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации, утвержденных приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1, в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Принадлежащая ответчику АТС Panasonic KX-TDA100 не относится к линиям и сооружениям связи, а является личным оборудованием ответчика, ответственность за функционирование которого лежит на последнем. При таких обстоятельствах именно ответчик как владелец оборудования, к которому имело место несанкционированное подключение иных лиц, несет риск такого подключения вследствие отсутствия необходимой защиты против такого подключения.

То обстоятельство, что на оборудовании ответчика был установлен режим («полностью открыта»), позволяющий злоумышленникам совершить исходящие вызовы, используя функцию автосекретаря, указал эксперт в своем заключении.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной