Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А46-10188/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 1323 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму.

Исключительное право на фонограмму раскрывается в статье 1324 ГК РФ, исходя из пункта 1 которой изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается, в том числе, распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленный в материалы дела договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями подтверждает принадлежность истцу прав, в защиту которых заявлен настоящий иск.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 6 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» указано, что доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Факт продажи диска с вышеперечисленными фонограммами произведений МакSим формата DVD video «МакSим», обладателем исключительных смежных прав на использование которых является ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» установлен в ходе судебного разбирательства, подтвержден надлежащим образом.

В подтверждение факта продажи ответчиком 17.08.2013 диска с указанными записями фонограмм МакSим ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» представило в материалы дела: кассовый чек от 17.08.2013, удостоверяющий продажу от имени предпринимателя Пономарёва Д.В. диска (т. 1 л.д. 71), приобретенный диск формата DVD video «МакSим» с записью фонограмм МакSим в формате МР3, имеющий обложку и полиграфию отличную от оригинала, исключительное право распространения которого принадлежит истцу (т. 1 л.д. 71), а также видеозапись от 17.08.2013 приобретения диска у предпринимателя Пономарёва Д.В. (т. 1 л.д. 63).

Суд первой инстанции, оценив представленные истцом в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу, что ответчиком не доказано выполнение им требований закона при использовании объектов смежных прав, поскольку компакт-диск, реализованный предпринимателем, является контрафактным, так ни предпринимателю, ни лицу, обозначенному на нем в качестве правообладателя (ООО «Prof-рекордс»), права на выпуск и распространение названных фонограмм МакSим - Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.) не передавались.

Установлено, что обложка и полиграфия реализованного компакт-диска отличаются от оригинальных, используемых правообладателем, компакт-диск не соответствуют требованиям подпункта «г» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006№ 252. Диск не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя и на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии (раздел XII постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 в редакции от 12.07.2003 № 421, пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 № 252).

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, полагает, что представленные в обоснование исковых требований доказательства подтверждают факт принадлежности ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» прав на распространение спорных фонограмм, а также факт неправомерного использования их предпринимателем Пономарёвым Д.В.

Так, сам диск формата DVD video «МакSим» с записью фонограмм МакSим в формате МР3, кассовый чек с реквизитами ответчика, датированный 17.08.2013, диск с видеозаписью осуществления покупки данного диска указывают на реализацию диска в торговой точке ответчика с нарушением исключительных прав истца.

Доводы предпринимателя Пономарёва Д.В. о том, что представленная в материалы дела нотариальная копия с нотариальной копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 не соответствует подлиннику договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, не принимаются судом апелляционной инстанцией, поскольку по существу не являются подтвержденными.

Предприниматель Пономарёв Д.В. договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с нетождественным по содержанию имеющемуся в материалах дела договору, в материалы дела не представил, в связи с чем отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о необходимости предоставления в материалы дела подлинника договора.

При наличии надлежащим образом заверенной копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, на которой проставлены подписи сторон договора и печать ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз», у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в его достоверности.

Как указал истец, его представителями приобретен контрафактный диск формата МР3, содержащий фонограммы в исполнении Максимовой М.С. (МакSим).

Возражая против заявленных требований, предприниматель Пономарёв Д.В. указывает, что суд первой инстанции в решении ссылается на приобретение диска формата DVD video «МакSим».

Между тем, из материалов дела усматривается, что спорный диск действительно приобретен в формате DVD video «МакSим», но нарушение своих смежных прав ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» оспаривает в части содержащихся на данном диске записей фонограмм в исполнении МакSим в формате МР3. В части содержащихся на представленном диске видеоклипов с участием МакSим ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» не оспаривает.

В связи с данными обстоятельствами суд апелляционной инстанции не принимает ссылки ответчика в указанной части.

Доводы предпринимателя Пономарёва Д.В. о том, что представленная ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» видеозапись покупки диска не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 №3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 № 86-О, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Судом первой инстанции исследована видеозапись процесса покупки диска представителями истца: установлено торговое место (Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д.36 «А»), момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает доказанным, что контрафактный диск продан именно ответчиком.

Согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу статьи 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.

Пунктом 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Допуская в качестве доказательства видеозапись, указанная статья не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена.

В рассматриваемом случае видеосъемка осуществлена в месте, открытом для свободного посещения, в целях фиксации факта продажи диска. Как указывалось выше, видеозаписью установлено торговое место, момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека.

При этом осуществление видеосъемки при фиксации факта нарушения авторских прав в рамках гражданско-правовых отношений является соразмерным и допустимым способом самозащиты (статьи 12, 14 ГК РФ), который соответствует способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, не выходит за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Следовательно, истец при сборе доказательств в рассматриваемом случае не обязан руководствоваться положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена видеозапись, а также видеозаписи по вопросу о том, относится ли представленное устройство к специальным техническим средствам для скрытого визуального наблюдения и документирования.

Исходя из норм части 1 статьи 82 АПК РФ, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае, с учетом изложенного выше, для разрешения настоящего спора не имеет правового значения то, каким техническим устройством произведена видеозапись покупки, соответственно отсутствует необходимость устанавливать это обстоятельство.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что кассовый чек и видеозапись покупки отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств и в совокупности подтверждают факт распространения ответчиком спорного диска с произведениями МакSим.

Ссылки подателя жалобы на то, что по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д.37 «А» деятельность им не осуществляется, а фактически его торговый пункт размещается по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д.36 «А», судом апелляционной инстанции не принимаются.

Как указывалось ранее, из видеозаписи процесса покупки диска представителями истца усматривается, что запись велась по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д.36 «А», зафиксированы момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи кассового чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска.

Указание в исковом заявлении на расположение торгового пункта предпринимателя Пономарёва Д.В. по адресу: Омская область, г. Тара, ул. Избышева, д.37 «А» являлось опечаткой.

Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» кассовый чек является документом, подтверждающим факт оплаты при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров.

Копия чека является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт продажи ему товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Переданный представителю истца и представленный в материалы дела кассовый чек имеет указание на принадлежность его предпринимателю Пономарёву Д.В. (ИП Пономарев Д.В., ИНН 553500216714).

Указанный в кассовом чеке идентификационный номер налогоплательщика тождественен указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей - 553500216714.

Таким образом, суд апелляционной инстанции квалифицирует кассовый чек от 17.08.2013 как надлежащее доказательство в подтверждение факта приобретения контрафактного диска.

В соответствии со статьей 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в