Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2014 по делу n А70-7987/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в приобщении дополнительных материалов (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК),Удовлетворить ходат

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 марта 2014 года

                                                        Дело №   А70-7987/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  06 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 марта 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Кливера Е.П.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12203/2013) общества с ограниченной ответственностью «ДиМедика» (далее – ООО «ДиМедика», Общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2013 по делу № А70-7987/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Общества

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, Управление, антимонопольный орган),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Тюменской области «Областная стоматологическая поликлиника» (далее – ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника», Учреждение), Управления государственных закупок Тюменской области,

о признании незаконным решения от 26.04.2013 № 125-01 по делу о нарушении законодательства в сфере размещения заказов,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДиМедика» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 26.04.2013 № 125-01 по делу о нарушении законодательства в сфере размещения заказов.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.08.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника» и Управление государственных закупок Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.11.2013 в удовлетворении требований ООО «ДиМедика» отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что рассматриваемая в настоящем случае документация запроса котировок соответствует Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ). Суд первой инстанции отметил, что заказчик имеет возможность определять требования и характеристики поставляемого товара, обусловленные потребностями заказчика и спецификой его деятельности. При этом в рассматриваемом случае, потенциальным поставщикам, по мнению суда первой инстанции, была предоставлена возможность предложить к поставке товар, который необходим заказчику, в то время как каких-либо доказательств, свидетельствующих о создании препятствий для участия в торгах в связи с установлением требования к упаковке, заявителем не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на том, что условия заказа составлены без учета практики применения соответствующих медицинских препаратов, поскольку при наличии указанных в документации торгов заболеваний местные анестетики не применяются вовсе, что подтверждается инструкциями по применению анестетиков. По мнению Общества, перечень противопоказаний к применению лекарственных препаратов, указанный в документации размещения заказа, сформулирован таким образом, чтобы исключить возможность участия в соответствующем размещении участников, поставляющих препараты, производимые иными компаниями, а не компанией «Санофи-Авентис». Также заявитель ссылается на то, что указание в технической части документации расширенных показаний к применению препаратов содержит в себе признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку создает условия для необоснованного недопуска отдельных производителей к участию в размещении заказа и ограничения конкуренции.

До начала судебного заседания от ООО «ДиМедика» также поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе дополнительных документов, указанных в пунктах 4-18 приложения к апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное ходатайство судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения, поскольку подателем апелляционной жалобы не обоснована невозможность представления соответствующих доказательств в суд первой инстанции. Названные выше документы подлежат возвращению подателю апелляционной жалобы.

Управление государственных закупок Тюменской области, УФАС по Тюменской области и ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника» в представленных суду апелляционной инстанции письменных отзывах на апелляционную жалобу не согласились с доводами такой жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

К письменным отзывам Учреждения и Управления государственных закупок Тюменской области приложены дополнительные документы. Вместе с тем, ходатайства о приобщении к материалам дела таких документов с обоснованием невозможности их представления в суд первой инстанции указанными лицами не заявлено, поэтому в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответствующие документы не могут быть приобщены к материалам дела и подлежат возвращению соответствующим лицам.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли. ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника» до начала судебного заседания заявило ходатайство в письменной форме о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

22.04.2013 ООО «ДиМедика» обратилось в УФАС по Тюменской области с жалобой на действия уполномоченного на осуществление функций по размещению заказов органа – Управления государственных закупок Тюменской области и действия заказчика – ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника», совершенные при проведении запроса котировок № 30-0540/13 (0167200003413001903) на поставку местноанестезирующих средств (т.1 л.д.139-140).

В данной жалобе Общество указало на несоответствие документации о проведении запроса котировок требованиям Федерального закона от 21.07.2005     № 94-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), выразившееся в том, что данная документация не позволяет определить потребность заказчика в связи с указанием в спецификации в позициях 1 и 2 требований о возможности применения анестетиков с МНН Артикаин+эпинефрин: при тяжелой форме печеночной недостаточности (порфирия), пациентам, проходящим лечение с применением ингибиторов МАО или трициклических антидепрессантов, кардиогенном шоке, что, по мнению заявителя, противоречит инструкциям на все местные анестетики с Артикаин+эпинефрин, зарегистрированные в России.

Кроме того, заявитель сослался на то, что указанное в спецификации требование об упаковке картриджей в 100 ед. исключает возможность представления эквивалентов препарата с упаковкой, содержащей 50 картриджей, поскольку документация запроса котировок не содержит информации о возможности перерасчета упаковки без изменения общего количества товара, а также на то, что в Российской Федерации зарегистрирован только один местный анестетик с МНН Артикаин+эпинефрин с продолжительностью действия 75 минут, объемом карпулы 1,7 мл и упаковкой № 100 – это Ультракаин ДС форте (позиция № 1) и анестетик с МНН Артикаин+эпинефрин с продолжительностью действия 45 минут, объемом карпулы 1,7 мл и упаковкой № 100 – это Ультракаин ДС (позиция № 2).

По результатам рассмотрения данной жалобы УФАС по Тюменской области пришло к выводу о соответствии документации запроса котировок требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, в связи с чем, вынесло решение от 26.04.2013 № 125-01 по делу о нарушении законодательства в сфере размещения заказов, которым жалоба Общества признана необоснованной (т.1 л.д.12-16).

Полагая, что такое решение не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества, последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

06.11.2013 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Общество обратилось с арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа, которым жалоба заявителя на действия Управления государственных закупок Тюменской области и ГБУЗ ТО «Областная стоматологическая поликлиника», являющихся органом, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов, и заказчиком соответственно, совершенные при проведении запроса котировок № 30-0540/13 (0167200003413001903), признана необоснованной, при том, что документация о проведении запроса котировок, составленная указанными выше лицами, по мнению заявителя, не соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Правовые нормы Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ служат, в том числе, целям обеспечения эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

При этом статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Частью 1 статьи 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определено, что под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация