Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 по делу n А46-24408/2012. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

в материалах дела гарантийного письма от 31.10.2011 не может свидетельствовать о невыполнении работ, поскольку акт формы КС-2 подписан 15.11.2011, то есть после направления гарантийного письма, объект сдан в эксплуатацию 30.06.2012. Представленные в материалы дела фотографии не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку данные снимки не позволяют идентифицировать тождественность объекта, изображенного на фотографиях, и объекта, являющегося предметом договора подряда № 41 от 21.07.2010. Более того, не представляется возможным установить, на каком          из этапов строительства осуществлялась         съемка.      Однако суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения не учел следующего.

Из материалов следует, что представленный акт о приемке выполненных работ от 15.11.2011 № 4-41 содержит все виды работ, которые должен выполнить подрядчик,  в том числе работы по устройству дорожного покрытия и озеленению. (л.д. 19-30 т. 1)

По утверждению подателя жалобы, ЗАО «Фирма РОСТ» не исполнило обязательства по укладке асфальтобетонного покрытия на сумму 2 978 878 руб. и не провело работы по озеленению объекта на сумму 647 061 руб., расчет которых приведен в  откорректированных по предложению апелляционного суда (применительно к подписанному сторонами акту  КС-2  №4-41)   локальных сметных расчетах № № 20 и 21.

Такая коррекция необходима, поскольку в предмет требования входит возврат  стоимости оплаченных, но невыполненных работ, отраженных в акте КС-2  № 4-41. Иной метод определения стоимости невыполненных работ (который был применен в ЛСР №№ 20 и 21 в первоначальной редакции) правового значения для предмета спора не имеет.

Перечисление в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2011 № 4-41 всех работ не означает их фактическое выполнение со стороны подрядчика.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В материалах дела имеется гарантийное письмо №498 от 31.10.11 со стороны должника с гарантией выполнить работы по укладке асфальто-бетонного покрытия на объекте «Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале» в июне 2012 года. (л.д. 114 т. 1).

Данное письмо воспринято заказчиком, который также согласился с предложенным сроком выполнения этих работ, рассчитав в настоящем деле неустойку за просрочку выполнения работ толь с 01 июля 2012 года.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо от 15.05.2012, направленное ЗАО «Фирма РОСТ» в адрес ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт», (л.д 111 т. 1) в котором должник признает факт не выполнения работ по укладке асфальто-бетонного покрытия с июля 2012 года в связи с тяжелым финансовым положением ЗАО «Фирма РОСТ», поскольку в отношении должника введена процедура наблюдения.

Данное письмо составлено ответчиком в мае 2012 , что подтверждает, что актирование этих работ в ноябре 2011 года в спорной КС-2 №4-41  имело место формально, в отсутствие соответствующего факта в действительности.  Соответствующие выводы суда первой инстанции ошибочны.

Факт не выполнения работ по озеленению также подтверждается материалами дела. (л.д. 86 т. 2). Пункт 11 акта № 1 от 30.06.2012 приемки законченного строительством объекта содержит следующие сведения: работы по озеленению, устройству верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделке элементов фасадов зданий должны быть выполнены (при переносе сроков выполнения работ) на июнь 2012 год.

Таким образом, в момент составления акта приемки законченного строительством объекта, реквизиты которого обозначены  как «№ 1 от 30.06.2012», но приняты работы, оконченные в декабре 2011 года (п.7 акта , л.д.87 т.2), работы по озеленению работ выполнены не были.

Доказательств того, что озеленение территории объекта и завершение работ по устройству асфальто-бетонного покрытия произведено ответчиком после подписания КС-2 №4-41 июня 2013 и   акта № 1 от 30.06.2012 приемки законченного строительством объекта, не имеется.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что перечисленные в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2011 № 4-41 указанные работы выполнены не в полном объеме.

Доводы кредитора о наличии на стороне должника неосновательного обогащения (задолженности в сумме оплаченных, но не выполненных работ) обоснованы материалами дела.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку  ЗАО «Фирма РОСТ» исполнило обязательства по благоустройству территории на объекте «Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале» не в полном объеме, а именно, невыполненные работы по дорожному покрытию составили 2 978 878 руб., не выполненные работы по озеленению составили 647 061 руб. требование ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» подлежит частичному удовлетворению и включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Фирма РОСТ» в сумме 3 625 939 руб.

 Данные расчеты учитывают, что  с должника не взыскивается стоимость подстилающих слоев, выполнение которых подтверждается фотографиями объекта.

Апелляционный суд  считает ошибочным вывод суда о неотносимости фотографий как доказательств по данному спору.

Ничем не опровергнуто их отношение к спорному объекту. Должник, в силу ст. 65 АПК РФ, обязан доказывать свои возражения, равно как кредитор требования.

Кроме того, если делать вывод о неотносимости фотографий как доказательств, тогда, с учетом прочих доказательств по делу, необходимо сделать вывод , что должник не устроил и подстилающих слоев дорожного покрытия.

Кроме того, кредитор указал, что ЗАО «Фирма РОСТ» несвоевременно сдало объект в эксплуатацию, в связи с чем на основании пункта 15.3 договора за задержку сдачи объекта в эксплуатацию должнику за период с 01.07.2012 по 12.03.2013 начислена неустойка, размер которой составил 7 092 628 руб. 90 коп.

Как указывалось ранее, в дополнительном соглашении № 1 от 23.11.2010 ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» и ЗАО «Фирма РОСТ» согласовали срок сдачи объекта – 30.06.2011.

Кредитор воспринял сложности должника как подрядчика, гарантировавшего завершить работы в июне 2012 года,  и начал расчет неустойки только с 01.07.12, что прав ответчика , безусловно , не нарушает.

Этот момент не может быть изменен на более ранний в суде апелляционной инстанции в силу требований ст. 49 АПК РФ.

   В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

   Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Согласно пункту 15.3 договора подряда № 41 от 21.07.2010 при задержке сдачи объекта свыше тридцати дней ЗАО «Фирма РОСТ» выплачивает неустойку в размере 0,1 % договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, при этом общая сумма неустойки не может превышать 10% от договорной стоимости объекта.

Между тем, договоренность сторон , изложенная в п. 15.3 (т.1 л.д.82) , конкретизирует,  что если нарушен срок выполнения отдельного этапа, неустойка исчисляется от стоимости этапа.

За период до 01.07.12 кредитор неустойку не заявляет,  30.06.12 объект в целом в эксплуатацию принят.

Нарушение сроков  установлено  только в отношении части работ по устройству дорожного покрытия и озеленению, которые входят в этап «Благоустройство территории».

 В приложении № 2 к дополнительному соглашению № 1 от 23.11.2010 стороны осуществили разбивку стоимости договора на этапы строительства. Стоимость этапа  «Благоустройство территории согласно названному приложению составила 8 956 119 руб.

Таким образом, сумма неустойки должна быть рассчитана от стоимости работ по благоустройству территории - 8 956 119 руб.

Требование кредитора о начислении неустойки от общей стоимости работ по договору подряда № 41 от 21.07.2010 (70 926 289 руб.), не может быть принят судом апелляционной инстанции,  как не обоснованный условиями договора и обстоятельствами дела.

Требование ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» о начислении неустойки в период с 01.07.2012 по 12.03.2013 суд апелляционной инстанции считает обоснованным и подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

Как указывалось ранее, срок окончания работ определен сторонами - 30.06.2011.

Из письма, представленного в материалы дела от 15.08.2012 следует и не оспаривается сторонами, что работы по благоустройству территории должны быть произведены в срок до 30.06.2012. Письмо от 15.08.2012 свидетельствует о том, что должник в связи с тяжелым финансовым положением с июля 2012 года не может выполнить работы, поскольку в отношении ЗАО «Фирма РОСТ» с этого периода введена процедура наблюдения.

Таким образом, период начисления неустойки должен быть рассчитан с 01.07.2012.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Из содержания данной нормы права следует, что заказчик при наличии условий, установленных статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе заявить в одностороннем порядке отказ от исполнения договора и данное право заказчика, предусмотренное законом, может осуществляться как путем направления другой стороне заявления, так и путем совершения иных действий, свидетельствующих о воле стороны прекратить договор.

Само обращение открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» в арбитражный суд с требованием о включении его денежного требования в реестр  исковым заявлением по настоящему делу свидетельствует об отсутствии  намерения требовать от подрядчика исполнения обязательств по выполнению работ в натуре  и  волеизъявлении  стороны прекратить договор подряда.

            12.03.2013 (дата обращения заявителя в суд первой инстанции с указанным требованием) является моментом отказа заказчика от условий договора.

Такой подход к обращению заказчика за взысканием  неотработанного аванса ( в условиях отсутствия двустороннего соглашения сторон о расторжении договора) подтверждается правой позицией, изложенной в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 по делу N А70-4018/2009.

До 12.03.13 основания  для вывода о прекращении условия договора о неустойке и  наличия оснований освободить должника-подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ отсутствуют.

            Суд апелляционной инстанции произвел собственный расчет неустойки в период с 01.07.2012 по 12.03.2013, согласно которому:

8 656 119 (стоимость работ по благоустройству территории) Х 0,1 % (размер неустойки согласно пункту 15.3 договора подряда № 41 от 21.07.2010) Х 255 дней просрочки (с 01.07.2012 по 12.03.2013) = 2 283 810 руб.

Таким образом, размер неустойки в период просрочки с 01.07.2012 по 12.03.2013 составил 2 283 810 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает принятое по делу определение подлежащим изменению, апелляционная жалоба ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 270-271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

   Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» удовлетворить частично.              

   Определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года по делу №  А46-24408/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованным и включить в третью  очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества «Фирма РОСТ»  требование открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» в сумме 3 625 939 руб. долга  и 2 283 810 руб. неустойки. 

В остальной части определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года по делу №  А46-24408/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина

М.В. Смольникова