Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 по делу n А46-24408/2012. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 марта 2014 года

                                                                             Дело №   А46-24408/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  27 февраля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  06 марта 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Фрис Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10048/2013) открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» на определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества «Фирма РОСТ» задолженности в размере 12 501 650 руб. 90 коп. по делу №  А46-24408/2012 (судья Сумбаева А.В.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Фирма РОСТ» (ИНН 5503026170, ОГРН 1025500740650),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» - представитель Захламина Е.Н. по доверенности № 15 от 28.01.2014, сроком действия до 31.12.2014;

от общества с ограниченной ответственностью «Дорстрой» - представитель не явился, извещено;

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Фирма РОСТ» Оводова Н.Н. - представитель Щеглинцева Г.И. по доверенности № 1 от 09.01.2014, сроком действия до 31.12.2014;

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области - представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службы - представитель Маслов А.А. удостоверение № 643035 действительно до 13.02.2016, по доверенности № 01-12/12316 от 04.10.2013, сроком действия до 19.09.2014.

установил:

            решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2012 по делу №А46-24408/2012 закрытое акционерное общество «Фирма РОСТ» (далее – ЗАО «Фирма РОСТ», должник) признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Арутюнян А.А.

            Публикация сообщения о введении процедуры конкурсного управления состоялось в газете «Коммерсант» № 99 от 19.01.2013.

            15.03.2013 открытое акционерное общество «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» (далее – ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт», кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Фирма РОСТ» задолженности в сумме 16 048 747 руб. 48 коп.

            В ходе судебного разбирательства кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неоднократно уточнял сумму заявленных требований, в последнем из них просил включить в реестр требований кредиторов ЗАО «Фирма РОСТ» задолженность в размере 12 501 650 руб. 90 коп., из которых: 5 409 022 руб. - основной долг, 7 092 628 руб. 90 коп. - неустойка.

            Определением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2013 по делу № А46-24408/2012 в удовлетворении заявления ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Фирма РОСТ» задолженности в размере 12 501 650 руб. 90 коп., из которых: 5 409 022 руб. основной долг, 7 092 628 руб. 90 коп. неустойка, отказано.

            Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 08.10.2013, ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» просит его отменить, удовлетворив заявленные требования. Податель жалобы, ссылаясь на журнал работ, полагает, что работы по укладке асфальтобетонного покрытия и озеленению (благоустройству территории объекта) на объекте заказчика не выполнялись. Податель жалобы ссылается на то, что письмом от 31.10.2011 ЗАО «Фирма РОСТ» гарантировало выполнить работы по укладке асфальтобетонного покрытия (благоустройству территории) на объекте заказчика в июне 2012 года. Кроме того, по мнению подателя жалобы, в соответствии с актом выполненных работ КС-2 №4-41 от 15.11.2011 отчетный период (срок производства работ) обозначен с 01.11.2011 по 15.11.2011. В соответствии с пунктом 11 акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) № 1 от 10.04.2012 и № 1 от 30.06.2012 работы по благоустройству территории (озеленению, устройству верхнего покрытия) были перенесены на июнь 2012 года. Податель жалобы указывает, что до настоящего времени работы не выполнены. Ссылаясь на положения статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пункт 15.3 договора податель жалобы считает, что просрочка с 01.07.2012 по 12.03.2013 составляет 241 день в размере 7 092 628 руб. 90 коп.

            До начала судебного заседания от конкурсного управляющего ЗАО «Фирма РОСТ» Оводова Н.Н. в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с просьбой оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

             Суд апелляционный инстанции установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что заявителем должнику оплачено 70 207 965,33 руб.

Актов КС-2 подписано на сумму 70 835 914,48 руб.

Заявителем указано, что несмотря на подписание акт КС-2  № 4-41 должник не выполнил часть указанных в нем работ, перечень и стоимость которых определены в локальных сметах №20,21 на суммы 4 952 258 руб. и 456 764 руб.

Не признавая в принципе довод о невыполнении такой части работ,  должник тем не менее представил свой локальный сметный расчет, в котором отразил свое мнение об их перечне и стоимости ( 2 966 118 руб.).

Рассмотрев документы, в т.ч. имеющиеся в деле фотографии дорожного благоустройства, суд отмечает факт его выполнения  вплоть до щебеночного покрытия.

В связи с чем  не объяснено заявителем включение  позиций 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 в локальную смету № 20,  а должником не объяснено исключение  позиции 9, изменение расценок.

Фактически истец заявляет об актировании в КС-2 №4-41 и оплате ряда невыполненных работ. (на  фотографиях видно устройство щебеночного слоя, но заявитель требует возврата средств за устройство подстилающих слоев (песка, щебня) , а  должник утверждает, что уложил бетон, вяжущие слои, не видимые на фотографиях).

Поэтому эти работы (невыполненные) заявитель должен указать и произвести их обоснованный расчет применительно к перечню, объемам и расценкам КС-2 №4-41.  

            Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 158, 184, 185, 266 АПК РФ отложил рассмотрение апелляционной жалобы до 27.02.2014 и предложил сторонам обосновать, в частности,

-расчет (контррасчёт)  с указанием начального, конечного периода начисления неустойки, обоснование составляющих расчета ссылками на условия договора, фактические обстоятельства его исполнения, нормы материального права об основаниях ответственности и основания освобождения от ответственности в виде неустойки;

- последовательность устройства асфальто-бетонного покрытия  со ссылками на соответствующие СНиП, ТУ;

Заявителю предложено представить подробный расчет с указанием видов, объемов, расценок, дополнительных  начислений на те работы, которые он полагает невыполненными должником;  представить письменное обоснование составляющих расчета,  прямо указать имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие факт невыполнения конкретных работ, включенных в акт КС-2  № 4-41 (указать позиции акта).  Заявителю разъяснено право заявлять частичный отказ от требований  в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, заявителю было предложено обеспечить явку представителя, могущего дать обоснованные пояснения по фактическим обстоятельствам и составляющим расчета требований.

Должнику предложено обосновать свой локальный сметный расчет  на 2 966 тыс. руб., дать письменные пояснения по вопросу: этот ЛСР касается контрсчёта невыполненных работ или другого вопроса.

            Предложения суда сторонами выполнены.

В заседании суда представитель ОАО «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал расчет стоимости невыполненных работ, изложенный в откорректированных (применительно к КС-2 №4-41)   локальных сметных расчетах № № 20 и 21.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказывает ОАО «НК «Роснефть» - Ямалнефтепродукт» в приобщении к материалам дела проекта организации строительства и общего журнала производства работ. Указанные документы возвращены в  судебном заседании.

Документы, представленные в ответ на предложения апелляционного суда, приобщены.

   Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение суда - изменению , исходя из следующего.

            Как следует из материалов дела, между ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» и ЗАО «Фирма РОСТ» заключен договор подряда № 41 от 21.07.2010, согласно которому ЗАО «Фирма РОСТ» приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта «Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале».

Требование ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» основано обстоятельство невыполнения  работ по устройству асфальто-бетонного покрытия и озеленения территории объекта «Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале» , несмотря на отражение этих работ в акте КС-2 №4-41 (подписанного сторонами в целях ввода объекта в эксплуатацию), но оговорки о фактическом невыполнении этих работ имеются в акте ввода в эксплуатацию, кроме того, обязанность их выполнить не позднее июня 2012 года должник подтверждал в своем письме.  

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу статьи 309  ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

 Условием возникновения обязательства по оплате работ  является факт их выполнения.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 23.11.2010 стоимость работ по договору подряда № 41 от 21.07.2010 составляет 70 926 289 руб.; срок окончания работ определен сторонами 30.06.2011. Аналогичный срок указан сторонами в приложениях № 6 и № 7 к дополнительному соглашению № 1 от 23.11.2010.             В приложении № 2 к дополнительному соглашению № 1 от 23.11.2010 стороны осуществили разбивку стоимости договора на этапы строительства. Стоимость работ по благоустройству территории согласно названному приложению составила 8 956 119 руб.             Как следует из материалов дела, 15.11.2011 между ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» и ЗАО «Фирма РОСТ» подписан акт о приемке выполненных работ по благоустройству территории на сумму 8 956 118 руб. 58 коп. формы КС-2 №4-41.

Объект сдан в эксплуатацию 30.06.2012, что подтверждается представленным ОАО «НК «Роснефть Ямалнефтепродукт» в материалы дела актом приемки законченного строительством объекта.

Суд первой инстанции, приняв во внимание подписание сторонами акта выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2011 №4-41 и оплату (платежные поручения № 536 от 16.08.2010, № 949 от 20.12.2010, № 256 от 29.04.2011, № 008 от 28.09.2011, № 063 от 21.12.2011, № 244 от 27.12.2011, № 253 от 28.12.2011 на сумму 70 207 963,33 руб.) пришел к выводу о том, что работы по благоустройству территории выполнены ЗАО «Фирма РОСТ» в полном объеме.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод о том, что наличие