Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу n А70-4957/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Как верно указал суд первой инстанции, для взыскания упущенной выгоды необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность осуществлять хозяйственную деятельность при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

По смыслу разъяснений, данных в пункте 11 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех расходов, которые истец предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота.

Как следует из расчета истца и заключения эксперта ООО «Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз» от 18.05.2012 № RU-00137/1, затраты предпринимателя определены в сумме закупной цены. Иных затрат в представленном расчете не учтено. Иного расчета упущенной выгоды истцом не представлено.

По ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2013 по настоящему делу  назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Тюменской области.

На разрешение экспертов поставлен вопрос – на основании имеющихся в материалах дела документов определить размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012).

Согласно экспертному заключению Торгово-промышленной палаты Тюменской области от 02.09.2013 №042/02-106ТПП (т.7 л.д.1-157, т.8 л.д.1-68) размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012) в ценах на дату проведения экспертизы с учетом НДС (18%) составил 395 497 руб. Размер упущенной выгоды ИП Вяземцева В.В., возникшей в результате затопления швейных трикотажных изделий в количестве 1271 единицы (затопление произошло 25.01.2012) в ценах на дату проведения экспертизы без НДС (18%) составил 176 636 руб.

Упущенная выгода рассчитана экспертом как разница между закупочной ценой, увеличенной на торговую надбавку, и закупочной ценой и расходами.

В составе расходов учтены:

аренда нежилого помещения – 136 500 руб. в месяц с 01.09.2011 по 30.11.2011, 143 500 руб. в месяц с 01.12.2011;

налог – 51 862 руб. за сентябрь 2011 года, 56 597 руб. за октябрь, ноябрь, декабрь 2011 года, 79 104 руб. за январь 2012 года;

зарплата продавца – 8 400 руб. в месяц.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Не соглашаясь с выводами эксперта, истец настаивает на том, что эксперт не обосновал примененный метод (подход) и включение в процесс экспертизы этапа определения величины расходов. Считает, что подлежит применению доходный подход.

Отклоняя названный довод, суд апелляционной инстанции учитывает, что заявленную ко взысканию упущенную выгоду истец определяет как доходы, которые могли бы быть получены им при обычных условиях оборота. При этом ведение предпринимательской деятельности сопровождается не только получением доходов, но и несением связанных с нею расходов, касающихся организации торгового места, оплаты труда работников, уплаты налогов и сборов и т.п. В данном случае экспертом учтен минимально возможный перечень затрат истца в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности.

 По существу упущенная выгода представляет собой планируемую к получению прибыль, невозможность получения которой связана с неправомерным поведением причинителя вреда.

В свою очередь, прибыль от реализации продукции (работ, услуг) и товаров определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) в действующих ценах без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на ее производство и реализацию.

То обстоятельство, что затраты на аренду, оплату труда и налоги в принципе связаны с реализацией товаров и их несение не касается только реализации товара, который утрачен, вопреки доводам истца, не является основанием для того, чтобы не учитывать данные расходы при расчете упущенной выгоды. Такие расходы являются обычными расходами при осуществлении подобного рода деятельности и необходимость в установлении связи между этими расходами и допущенным ответчиком нарушением, причинившем убытки, отсутствует.

Тот факт, что истец продолжил торговую деятельность в отношении неповрежденного товара, не влияет на оценку выводов эксперта, поскольку выводы касаются только заявленной ко взысканию суммы упущенной выгоды.

Возражая против приведенного экспертом расчета расходов в виде арендной платы, истец оспаривает указанный экспертом периодом – 5 месяцев, за которые рассчитана арендная плата, включенная в сумму затрат.

Вместе с тем, рассчитывая арендную плату за 5 месяцев, эксперт исходил из того, что именно за такой период (с учетом сложившегося товарооборота)  может быть осуществлена реализация швейных и трикотажных изделий в количестве 1271 единицы общей закупочной стоимостью 1 371 657,89 руб. Соглашаясь с данным выводом эксперта, суд апелляционной инстанции принимает во внимание представленные истцом данные о товарообороте за сентябрь 2011 года - январь 2012 года (т. 8 л.д. 11-67) на общую сумму 1 692 530 руб. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что продажа товара осуществляется истцом с применением торговой надбавки – 104,6%. В свою очередь, для реализации товара на сумму с учетом торговой надбавки (2 806 412,04 руб.) требуется более длительный, чем 5 месяцев, период времени, что неизбежно повлечёт увеличение суммы расходов на арендную плату.  

Возражений относительно занижения расходов на арендную плату ответчиком не заявлено, что исключает переоценку судебного акта во взыскательной части.

Обратного истцом не доказано. Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Как полагает истец, зарплата продавца, определенная экспертом в размере 8 400 руб. (300 руб. х 28) определена экспертом неправильно.

Однако, ссылаясь на то, что количество рабочих дней необоснованно определено экспертом как 28 дней, сведений об иной продолжительности работы продавца истец не представил.

Из пояснений ответчика, не опровергнутых истцом, график работы торговой точки с 9 до 21 часов. Сведений о том, что у предпринимателя работал лишь один продавец (Ткачева С.А.), в материалы дела не представлено. В такой ситуации доводы истца о том, что продолжительность рабочего времени продавца ограничивалась 40 часами в неделю, отклонены как необоснованные. График работы продавца в материалы дела не представлен. В то время как из материалов дела усматривается, что фактически торговая деятельность в магазине не прерывалась (так, согласно сведениям кассовой книги истца в сентябре и ноябре 2011 года продажи осуществлялись ежедневно (в течение 30 дней) – т. 6 л.д. 7-13). Доказательств того, что ИП Вяземцев В.В. самостоятельно осуществлял торговую деятельность, также не представлено.

В апелляционной жалобе истец указывает, что эксперт необоснованно рассчитал сумму ЕНВД за каждый месяц в период с сентября 2011 года по январь 2012 года.

При оценке названного довода подателя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу статьи 346.30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по единому налогу признается квартал.

В связи с чем расходы на уплату налога истец несет раз в квартал, а не раз в месяц, как указано экспертов в заключении.

Однако, как указывалось выше, указав в составе расходов аренду, заработную плату и ЕНВД, эксперт привел минимально возможный перечень расходов субъекта предпринимательской деятельности на основании тех доказательств, которые представил непосредственно истец в материалы дела.

В то время как условиями договора аренды от 01.08.2011 №А703/113 предусмотрено внесение предпринимателем не только постоянной, но и переменной части арендной платы. Однако в расчете эксперта учтена только постоянная часть арендной платы.

Согласно пункту 4.4 договора размер переменной части арендной платы определяется ежемесячно исходя из стоимости коммунальных услуг, фактически потребленных арендатором в помещении в предыдущем месяце. Оплата переменной части платы осуществляется арендатором на основании выставляемых арендодателем счетов в течение 5 банковских дней с даты получения арендатором выставленного счета.

Таким образом, сумма предполагаемого к получению дохода подлежит уменьшению на сумму переменной части арендной платы в течение 5 месяцев.

Также следует учитывать, что, являясь работодателем, истец обязан производить начисления на оплату труда своих работников (в том числе, взносы в фонды обязательного социального страхования, обязательного медицинского страхования, пенсионные взносы).

В данном случае истец не представил в материалы дела документы, свидетельствующие о размере переменной части  арендной платы, фактически выплаченной заработной плате и сумме произведенных начислений на оплату труда.

Поведение истца, оспаривающего сумму учтенных экспертом затрат, но не представляющего доказательств несения затрат в иной сумме, не может рассматриваться в качестве добросовестного и разумного.

В ситуации, когда истец не доказал, что его затраты (в том числе, в виде переменной части арендной платы, начислений на фонд оплаты труда) ниже рассчитанной экспертом за 5 месяцев суммы ЕНВД, ошибочные выводы эксперта в указанной части к принятию неправильного решения не привели.

Ссылка истца на необоснованность приведенных в расчете эксперта показателей (2,046, 3, 2, 3, 5) судом апелляционной инстанции отклонена. Числа 2, 3, 5 – это количество месяцев с учетом изменения суммы арендной платы с 01.12.2011 и сумм ЕНВД; 2,046 – торговая надбавка.

Определение размера упущенной выгоды с НДС и без НДС о неправомерности выводов эксперта не свидетельствует.

 Исходя из статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Определяя сумму убытков истца, последний неправомерно настаивает на включение в нее налога на добавленную стоимость, заложенного в цене на товар, поскольку налог на добавленную стоимость истец не платил.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.09.2009 № 4762/2009 и от 24.04.2002 № 6695/01.

То обстоятельство, что закупочная стоимость товара включает в себя сумму НДС, уплаченную поставщику товара, правового значения не имеет. Во-первых, нахождение поставщика (супруги Вяземцева В.В. – ИП Вяземцевой М.А.) на общем режиме налогообложения, предусматривающем уплату НДС, ответчик не доказал. Во-вторых, ни счетов-фактур, ни платежных поручений об оплате НДС в материалах дела не имеется. В-третьих, даже уплатив стоимость товара с включением в него суммы НДС, сам НДС истец не уплачивал. В свою очередь, фактически включенный продавцом в цену товара НДС представляет собой затраты истца в ходе осуществления им предпринимательской деятельности.

Ссылка ответчика на то, что закупочная цена товара без НДС не может быть принята, поскольку суд кассационной инстанции признал правомерность определения цены товара с НДС, является необоснованной. При первоначальном рассмотрении настоящего дела в части требования о взыскании реального ущерба вопрос о включении НДС в цену товара не исследовался и не устанавливался.

Истец заявлял суду первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы. В связи с тем, что в назначении по делу повторной судебной экспертизы, суд первой инстанции отказал, соответствующее ходатайство истец заявил суду апелляционной инстанции.

На основании статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности