Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n А81-3454/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Пунктом 12 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» указано на необходимость территориальным органам ФАС России в срок до 7 сентября 2007 года издать приказ о ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках в соответствии с настоящим Приказом.

Как было указано выше, в рассматриваемом случае основанием для включения ООО «Новосибирская фабрика окон» в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод антимонопольного органа о том, что Общество уклоняется от заключения  муниципального контракта, поскольку Обществом в качестве обеспечения исполнения контракта  была представлена недостоверная банковская гарантия.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела документы, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае основания полагать, что Общество уклонялось от заключения  муниципального контракта, отсутствуют. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Порядок заключения по результатам открытого аукциона в электронной форме контракта установлен статьей 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 94-ФЗ), в том числе определены сроки направления заказчиком оператору электронной площадки проекта контракта (часть 2 статьи 41.12), сроки подписания победителем своей электронно-цифровой подписью проекта контракта и направления документа об обеспечении исполнения контракта - пять дней с момента получения участником проекта контракта (часть 4 статьи 41.12).

Частью 1 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления устанавливаются заказчиком, уполномоченным органом в случае, если установлено требование обеспечения исполнения контракта. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно (часть 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ).

В аукционной документации заказчиком предусмотрено требование об обеспечении исполнения муниципального контракта в форме безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

В силу части 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе в случае, если такой участник открытого аукциона в срок не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 11 статьи 14.12 Закона № 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона № 94-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков, утв. постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 № 292, предусмотрено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган помимо прочего документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункт «д»).

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами «в» - «д» пунктов 7 и 8 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), либо участника аукциона, единственно участвующего в аукционе, победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок (пункт 12 Положения).

Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как в правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного.

Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года № 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В связи с этим, апелляционный суд считает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при отказе в заключении  муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Как установлено судом первой инстанции и материалами дела подтверждается, ООО «Новосибирская фабрика окон» в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта предоставило заказчику безотзывную банковскую гарантию от 25.03.2013 № 998/ИЗ-13, выданную ООО «Коммерческий Банк «ИЗБЕРБАШ» (т.1 л.д.27-28). Указанная банковская гарантия получена Обществом при посредничестве сторонней организации ООО «Форвард» (г. Москва, ИНН 7721776473), с которой заявитель заключил договор об оказании услуг по подбору кредитной организации от 19.03.2013 № 998/К-13-О (т.1 л.д.62-64).

25.03.2013 Общество заключило с ООО КБ «Избербаш» договор о предоставлении банковской гарантии № 998/ИЗ-13 (т.1 л.д.65-66).

Как указывает заявитель, до заключения с Банком вышеуказанного договора Общество запросило, а Банк предоставил документы, подтверждающие специальную правоспособность банка: лицензию на осуществление банковских операций от 30.12.2003 № 2407 (т.1 л.д.68); свидетельство о включении банка в реестр банков-участников системы обязательного страхования вкладов (т.1 л.д.69); свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.2002 (т.1 л.д.72); устав банка (т.1 л.д.73-101); карточку образцов подписи (с образцом подписи председателя правления Арсланбековой Б.Н.); приказ банка от 03.12.1993 № 017/02-93 о назначении Омаровой Н.К. на должность главного бухгалтера банка (т.1 л.д.119); выписку из ЕГРЮЛ в отношении банка по состоянию на 17.01.2013 (т.1 л.д.102-110).

По формальным признакам банковская гарантия соответствовала требованиям законодательства, документ был заверен печатью банка и подписью уполномоченных лиц.

Общество также направляло в адрес председателя правления ООО КБ «Избербаш» запрос от 23.04.2013 № 24 о подтверждении выдачи банком банковской гарантии от 25.03.2013 № 998/ИЗ-13 (т.1 л.д.59), на что получило ответ от председателя правления ООО КБ «Избербаш» Арсланбековой Б.Н. о том, что указанная гарантия действительно выдавалась Банком ООО «Новосибирская фабрика окон» (т.1 л.д.60).

Из заявления Общества следует, что в случае сомнения Заказчика в подлинности предоставленной банковской гарантии, последний мог проинформировать об этом непосредственно само Общество, как победителя аукциона, в этом случае Общество готово было предоставить иное обеспечение, удовлетворяющее интересам Заказчика.

Учитывая указанные