Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу n А70-8984/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 февраля 2014 года

                                                     Дело №   А70-8984/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  18 февраля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 февраля 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шаровой Н.А.

судей  Литвинцевой Л.Р., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-11541/2013) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 ноября 2013 года по делу №  А70-8984/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Реалист» (ОГРН 1077759729871, ИНН 7701743134) к  Департаменту городского хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) о понуждении заключить дополнительное соглашение,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени – представитель Изотова Ю.В. (удостоверение № 2110-13 выдано 27.05.2013, по доверенности № 3 от 09.01.2014);

от ООО «Реалист» – представитель Степанюк Ю.В. (паспорт, по доверенности № 3 от 20.01.2014).

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Реалист» (далее – ООО «Реалист», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Департаменту городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее – Департамент, ответчик, податель жалобы) о понуждении заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту № 16000.13.039 о продлении сроков выполнения работ до 25.08.2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14 ноября 2013 года по делу №  А70-8984/2013 исковые требования удовлетворены, суд обязал Департамент подписать дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 28.03.2013 № 16000.13.039 о продлении сроков выполнения работ до 25.08.2013 в редакции проекта дополнительного соглашения от 10.07.2013, предложенной ООО «Реалист». Этим же решением с Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени в доход федерального бюджета  взыскано 4 000 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Департамент в апелляционной жалобе  просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что поскольку изменение конечного срока выполнения работ по контракту невозможно по соглашению сторон, оно невозможно и в судебном порядке. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не применил специальные нормы Закона 94-ФЗ в части невозможности изменения сроков выполнения подрядных работ по муниципальному контракту.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Департамента поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «Реалист» пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене, а заявленные исковые требования  - не подлежащими удовлетворению по следующим причинам.

Между Департаментом (заказчик) и ООО «Реалист» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 16000.13.039 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в соответствии с требованиями и условиями контракта работы по капитальному ремонту участка тепловой сети линии от 4К9А отв. № 102 ул. Тимирязева до ТК5 ул. 9-е Января, 147 согласно сводному сметному расчету стоимости строительства (капитального ремонта), локальным сметным расчетам (неотъемлемая часть рабочей документации) (приложение № 1 к настоящему контракту), являющимися неотъемлемой частью настоящего контракта, а заказчик обязуется обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком обязательств в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом.

Пунктом 3.1 контракта стороны определили сроки выполнения работ: в соответствии с графиком выполнения работ – с 10.05.2013 по 15.07.2013.

Пунктом 4.2 контракта стороны согласовали, что при выполнении работ подрядчик должен применять строительные материалы, изделия и оборудование, соответствующие сметной документации, техническим условиям, государственным стандартам.

Пунктами 5.2, 5.3 контракта стороны предусмотрели, что уполномоченное лицо согласовывает путем подписания от своего имени всю исполнительную документацию, в том числе акт о готовности (неготовности) подрядчика к выполнению работ, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства. Заказчик подписывает документы, указанные в пункте 5.2 настоящего контракта и исполнительную документацию, только после согласования указанных документов с уполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 5.4.1 контракта заказчик обязан в течении 2 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта передать подрядчику объект, что оформляется актом приема-передачи между заказчиком и подрядчиком, а также необходимую для выполнения работ информацию, документацию для полного и эффективного выполнения обязательств.

В связи с несоответствием между проектной и сметной документацией, истцом направлено в адрес ответчика и уполномоченного лица (МКУ «Служба технического контроля») письмо от 24.04.2013 № 123/13 о принятии решения по данному вопросу.

Также заказчику и уполномоченному лицу направлено письмо от 24.04.2013 № 124/13 с сообщением о разногласиях между сметной и проектной документацией в наименованиях материалов, диаметре материалов, в документации не были учтены неподвижные опоры. Аналогичные обращения истца к ответчику были направлены письмами: от 21.05.2013 № 136/13, № 137 от 22.05.2013 № 139/13, № 140, от 27.05.2013 № 146, № 45, от 03.06.2013 № 149.

В ответном письме уполномоченного лица от 22.05.2013 № 2458 по вышеуказанным обращениям Службой технического контроля направлен запрос в проектную организацию об уточнении материалов.

В письме от 23.05.2013 № 2502 МКУ «Служба технического контроля» сообщило о том, что проектной организацией, разработавшей рабочую документацию,    допущена техническая ошибка (ответ    от    РОсГаз    №    218/13), что при выполнении работ следует использовать трубы диаметром 530*9,0 Ст17ГС.

В письме от 28.05.2013 уполномоченное лицо указало, что в проектной документации неверно указано количество лотков и плит перекрытия (уточнений о количестве лотков и перекрытий не дано).

Письмами от 30.05.2013 № 2659, № 2671 сообщило о том, что в соответствии с протоколом совещания приято решение использовать трубы диаметром 530*9,0 Ст17ГС, не уточнено количество лотков, сообщается об очередной ошибке в сметной документации и о том, что документы направлены для согласования в Департамент городского хозяйства.

15.05.2013 представители подрядной организации и уполномоченного органа подписали акт о неготовности подрядчика к выполнению работ по контракту, а именно в части: не предоставлены паспорта и сертификаты на оборудование; оборудование не представлено для осуществления входного контроля; отсутствует акт-допуск от ОАО «Тепло-Тюмени» и журналы производства работ, в связи с чем начало производства работ на объекте откладывается на срок до 22.06.2013 включительно, до устранения выявленных несоответствий.

В письме от 03.06.2013 № 149/13 истец просил МКУ «Служба технического контроля» предоставить необходимые технические характеристики сильфонных компенсаторов и предоставить письменное согласование на проведение земляных работ с ООО «Тюмень Водоканал».

Истцом получены уведомления от 06.06.2013 № 2759, от 07.06.2013 № 2780 о том, что материалы, приобретенные истцом, не соответствуют требованиям контракта.

Истец в письме от 11.06.2013 № 157/13 сообщил заказчику и уполномоченному лицу о получении положительного ответа ООО «Тепло Тюмени» по замене материалов.

Заказчику направлено уведомление от 08.05.2013 № 128/13 о том, что на запрос подрядчика (от 16.04.2013 № 115/13), направленный в ООО «Тюмень Водоканал», получен отказ в согласовании полноты съемки и производства земляных работ (от 06.05.2013 № 241т). В уведомлении содержалась просьба о незамедлительном принятии решения по данному вопросу, так как отсутствие данного разрешения может отразиться на сроках выполнения работ. Аналогичные обращения истца к ответчику содержались в письмах от 08.05.2013 № 128, от 06.06.2013 № 153/13.

Истцом получено от МКУ «Служба технического контроля» уведомление от 03.06.2013 № 2689 о согласовании с ООО «Тюмень Водоканал» корректировки проектной документации.

МКУ «Службы технического контроля» направило истцу письма от 15.05.2013 № 2326, от 20.05.2013 № 2392 о том, что ООО «Реалист» не представлены документы для подписания акта готовности подрядчика к выполнению работ.

В адрес истца от уполномоченного лица поступило письмо от 28.05.2013 № 2570 об исключении работ, сопровождающихся шумом в период с 27.05.2013 по 19.06.2013 года в связи с проведением в школах аттестации выпускников.

Впоследствии МКУ «Службы технического контроля» направил истцу письма от 25.06.2013 № 3144, от 27.06.2013 № 3217, от 03.07.2013 № 3340 о нарушении сроков выполнения работ по контракту.

13.06.2013 представители подрядной организации и уполномоченного органа подписали акт о готовности подрядчика к выполнению работ по контракту.

Письмами от 25.06.2013 № 3153 и от 06.09.2013 № 5947 МКУ «Службы технического контроля» указывало на отставание от графика производства работ, в том числе, по вине истца.

В связи с отдельными  вышеуказанными обстоятельствами, которые препятствовали исполнению обязательств по контракту, ООО «Реалист» направило ответчику письмо от 28.05 2013 № 147/13 о возможности подписания дополнительного соглашения.

Повторно обратился истец к заказчику и уполномоченному лицу с просьбой заключить дополнительное соглашение о продлении срока сдачи работ по контракту в письмах от 31.07.2013 № 184/13, от 04.07.2013 № 164/13, приложив проект дополнительного соглашения от 10.07.2013 № 1 к контракту, согласно которому окончание работ – 25.07.2013 года.

Указанное дополнительное соглашение со стороны ответчика не было подписано.

Так, в состоявшейся до возбуждения настоящего дела переписке стороны не пришли к соглашению о заключении дополнительного соглашения о продлении срока сдачи работ по контракту.

Посчитав отказ Департамента незаконным и полагая, что ответчик обязан заключить с ним дополнительное соглашение, поскольку вследствие ошибок заказчика при подготовке проектно-технической и сметной документации, а также его последующего (длительного) бездействия был лишен возможности своевременно приступить к работе и окончить в установленный срок, истец обратился с требованием о понуждении к заключению договора аренды земельного участка в судебном порядке.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Суд исходил из того, что в ситуации, когда заказчик в разумный срок после получения соответствующего предупреждения исполнителя не предпримет необходимых мер, исполнитель имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, что влечет его расторжение в силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Однако поскольку пунктом 3 статьи 716 ГК РФ отказ от исполнения договора сформулирован как право подрядчика, суд полагает что при наличии в допущенных заказчиком нарушениях признаков существенности подрядчик вправе потребовать и внесения изменений в контракт.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку в материалы дела не представлены доказательства исполнения в разумные сроки обязательств заказчиком по предоставлению подрядчику надлежащей технической документации для исполнения контракта, на основании статей 450, 451, 708, 740 ГК РФ такое нарушение признается существенным и посчитал правомерным требование истца об обязании ответчика подписать дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 28.03.2013 № 16000.13.039 о продлении сроков выполнения работ до 25.08.2013 в редакции проекта дополнительного соглашения от 10.07.2013, предложенной ООО «Реалист».

По мнению суда апелляционной инстанции, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ в случае, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

К числу таких договоров относится публичный договор.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (пункт 1 статьи 426 ГК РФ).

Вместе с тем, муниципальный контракт № 16000.13.039 на выполнение подрядных работ не является публичным, следовательно, его заключение, как и заключение дополнительного соглашения к нему, не обязательно для сторон. Заключение дополнительного соглашения к договору возможно только при наличии соответствующей воли ответчика на это.

Относительно довода о существенном изменении обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

При