Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А46-11381/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или косвенно с фонограммы и включающую все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме (звуковой записи исполнений или иных звуков).

Согласно подпункту 1 пункту 1 статьи 1323 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право на фонограмму.

Исключительное право на фонограмму раскрывается в статье 1324 ГК РФ, исходя из пункта 1 которой изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается, в том числе, распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленный в материалы дела договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями подтверждает принадлежность истцу прав, в защиту которых заявлен настоящий иск.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Факт продажи диска с вышеперечисленными фонограммами произведений МакSим формата MP3, обладателем исключительных смежных прав на использование которых является ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» установлен в ходе судебного разбирательства, подтвержден надлежащим образом.

В подтверждение факта продажи ответчиком 07.09.2013 диска с указанными записями фонограмм МакSим ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» представило в материалы дела: товарный чек от 07.09.2013, удостоверяющий продажу от имени предпринимателя Черепанова О.Н. диска (л.д. 83), приобретенный диск формата MP3 с записью фонограмм МакSим, имеющий обложку и полиграфию отличную от оригинала, исключительное право распространения которого принадлежит истцу (л.д. 83), а также видеозапись от 07.09.2013 приобретения диска у предпринимателя Черепанова О.Н. (л.д. 81).

Суд первой инстанции, оценив представленные истцом в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу, что ответчиком не доказано выполнение им требований закона при использовании объектов смежных прав, поскольку компакт-диск, реализованный предпринимателем, является контрафактным, так ни предпринимателю, ни лицу, обозначенному на нем в качестве правообладателя (ООО «Prof-рекордс»), права на выпуск и распространение названных фонограмм МакSим - Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.) не передавались.

Установлено, что обложка и полиграфия реализованного компакт-диска отличаются от оригинальных, используемых правообладателем, компакт-диск не соответствуют требованиям подпункта «г» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006№ 252. Диск не содержит информации о правообладателе на корпусе магнитного носителя и на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии (раздел XII постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 в редакции от 12.07.2003 № 421, пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 № 252).

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, полагает, что представленные в обоснование исковых требований доказательства подтверждают факт принадлежности ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» прав на распространение спорных фонограмм, а также факт неправомерного использования их предпринимателем Черепановым О.Н.

Так, сам диск формата MP3 с записью фонограмм МакSим, товарный чек с печатью ответчика, датированный 07.09.2013, диск с видеозаписью осуществления покупки данного диска указывают на реализацию диска в торговой точке ответчика с нарушением исключительных прав истца.

Возражая против удовлетворения исковых требований предприниматель Черепанов О.Н. ссылается на то, что истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012 с нотариальной копии от 29.01.2008 договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005. указывает при этом, что в рамках дела № А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 отличается от копии аналогичного договора; рамках дела № А46-9577/2013 для проверки заявления о фальсификации истец не смог представить оригинал договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и отказался от исковых требований.

Указанные доводы заявлены предпринимателем Черепановым О.Н. только в суде апелляционной инстанции, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции.

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункт 3 статьи 10 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 10 и частью 1 статьи 162 АПК РФ арбитражный суд при рассмотрении дела непосредственно исследует все доказательства по делу и в порядке части 1 статьи 168 АПК РФ на основании их оценки разрешает спор по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Согласно абзацу 1 пункта 2 статьи 41 АПК РФ злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом РФ неблагоприятные последствия.

На момент рассмотрения дела в суде первой инстанции предприниматель Черепанов О.Н. не представил сведений о фактах, на которые ссылается в апелляционной жалобе.

Между тем, исходя из принципов состязательности и диспозитивности, все доводы и возражения стороны представляют суду при рассмотрении дела по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Доводы предпринимателя Черепанова О.Н. о том, что представленная в материалы дела нотариальная копия с нотариальной копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 не соответствует подлиннику договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, не принимаются судом апелляционной инстанцией, поскольку в суде первой инстанции они не приводились и по существу не являются подтвержденными.

Кроме того, предприниматель Черепанов О.Н. договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с нетождественным по содержанию имеющемуся в материалах дела договору, в материалы дела не представил, в связи с чем отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о необходимости предоставления в материалы дела подлинника договора.

При наличии надлежащим образом заверенной копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, на которой проставлены подписи сторон договора и печать ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз», у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в его достоверности.

Доводы предпринимателя Черепанова О.Н. о том, что представленная ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» видеозапись покупки диска не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 №3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 № 86-О, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Судом первой инстанции исследована видеозапись процесса покупки диска представителями истца: установлено торговое место, указание на номер торгового места, его принадлежность с указанием данных ответчика (павильон №59, ИП Черепанов О.Н., ИНН 550601211523, ОГРН 311554325900156, тел.:[phone]), момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска, в связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает доказанным, что контрафактный диск продан именно ответчиком.

Согласно статье 493 ГК РФ видеозапись не является доказательством совершения сделки розничной продажи, однако может рассматриваться как дополнительное доказательство в совокупности с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу статьи 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен) допускаются только с согласия этого гражданина. Не считается нарушением использование изображения, которое: а) осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; б) получено при съемке, проводимой в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), однако при условии, что такое изображение не является основным объектом использования; в) получено в результате позирования гражданина за плату.

Пунктом 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Допуская в качестве доказательства видеозапись, указанная статья не устанавливает обязательное предоставление информации о том, кем и при каких условиях она была произведена.

В рассматриваемом случае видеосъемка осуществлена в месте, открытом для свободного посещения, в целях фиксации факта продажи диска. Как указывалось выше, видеозаписью установлено торговое место, наличие на витрине торгового места указания на номер торгового места, его принадлежность с указанием данных ответчика, момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека.

Предприниматель Черепанов О.Н., изображение которого имеется на видеозаписи, осуществляет продажу диска в рамках осуществления им предпринимательской деятельности. Его изображение не является основным объектом использования, а потому согласие указанного лица на проведение видеосъемки не требуется.

При этом осуществление видеосъемки при фиксации факта нарушения авторских прав в рамках гражданско-правовых отношений является соразмерным и допустимым способом самозащиты (статьи 12, 14 ГК РФ), который соответствует способу и характеру допущенного ответчиком нарушения, не выходит за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Следовательно, истец при сборе доказательств в рассматриваемом случае не обязан руководствоваться положениями Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что товарный чек и видеозапись покупки отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств и в совокупности подтверждают факт распространения ответчиком спорного диска с произведениями МакSим.

Ссылки подателя жалобы на то, что по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 37 «А» деятельность им не осуществляется, а фактически его торговый пункт размещается по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 27, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Как указывалось ранее, из видеозаписи процесса покупки диска представителями истца усматривается, что запись велась на Рынке – Хитрый, торговое место имеет указание на его номер и данные ответчика (павильон №59, ИП Черепанов О.Н., ИНН 550601211523, ОГРН 311554325900156, тел.:[phone]), зафиксированы момент передачи денег, передачи спорного диска, а также момент передачи товарного чека, а также процесс упаковки названного компакт-диска.

Сторонами не оспаривается, что Черепанов О.Н. осуществляет предпринимательскую деятельность на Рынке – Хитром в павильоне № 59, а также принадлежность ему реквизитов.

В соответствии со статьей 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273 (свободное воспроизведение произведения в личных целях), 1274 (свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях), 1277 (свободное публичное исполнение музыкального произведения), 1278 (свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения) и 1279 (свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования), а также в иных случаях, предусмотренных главой 71 ГК РФ.

Доказательств использования объекта смежных прав предпринимателем Черепановым О.Н. в целях, позволяющих ему осуществлять использование фонограмм без согласия и выплаты вознаграждения, ответчиком не приведено. Более того, установлено, что предприниматель