Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу n А46-11381/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 февраля 2014 года

Дело №   А46-11381/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  11 февраля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 февраля 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Кудриной Е.Н., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12360/2013) индивидуального предпринимателя Черепанова Олег Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 25.11.2013 по делу № А46-11381/2013 (судья Луговик С.В.) по иску закрытого акционерного общества «С.Б.А./Гала Рекордз» (ОГРН 1027739437285, ИНН 7701212207) к индивидуальному предпринимателю Черепанову Олегу Николаевичу (ОГРНИП  311554325900156, ИНН  550601211523) о взыскании 100 000 руб.,  

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Черепанова Олега Николаевича - представитель Колесников И.В. по доверенности от 04.1.2013 сроком действия 3 года,

от закрытого акционерного общества «С.Б.А./Гала Рекордз» - представитель Мамаев В.М. по доверенности № 77АБ1500431 от 23.12.2013 сроком действия до 05.12.2014,

установил:

закрытое акционерное общество «С.Б.А./Гала Рекордз» (далее по тексту – ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Черепанову Олегу Николаевичу (далее по тексту – предприниматель Черепанов О.Н., ответчик) о взыскании компенсации за незаконное использование фонограмм в исполнении Абросимовой Марины Сергеевны (творческий псевдоним MakSим): 1. «Трудный возраст», 2. «Сантиметры дыхания», 3. «Нежность», 4. «Лолита», 5. «Сон», 6. «Ветром стать», 7. «Отпускаю», 8. «Пам-парам», 9. «Знаешь ли ты», 10. «Небо цвета молока», находящихся на контрафактном диске в сумме 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 25.11.2013 по делу № А46-11381/2013 с предпринимателя Черепанова О.Н. в пользу ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» взыскано 100 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм, 4 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, предприниматель Черепанов О.Н. в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. При этом ответчик указывает, что судом установлено приобретение диска по адресу: г. Омск, ул. Ипподромная, д.37 «а», однако, данный адрес не является местом расположения торговой точки предпринимателя Черепанова О.Н.

По мнению подателя жалобы, истец не обладает исключительным смежным правом на спорные фонограммы в соответствии с нотариальной копией от 17.05.2012, с нотариальной копии от 29.01.2008 договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005. В рамках дела № А56-16627/2011 арбитражным судом установлено, что представленная нотариальная копия от 17.05.2012 отличается от копии аналогичного договора. В рамках дела № А46-9577/2013 для проверки заявления о фальсификации истец не смог представить оригинал договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и отказался от исковых требований.

Кроме того, как считает ответчик, судом неправильно применены нормы о нарушении авторских прав, в то время как предметом спора является нарушение смежных прав.

Представленная видеозапись, как считает податель жалобы, не является надлежащим доказательством по делу, так как изготовлена с нарушением постановления Конституционного суда РФ от 31.03.2011 №3-п, статье 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» получена без учета правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 14.07.1998 № 86-О.

В тексте апелляционной жалобы также содержатся ходатайства:

- о проверке достоверности представленной истцом нотариальной копии с нотариальной копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 путем истребования у ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» подлинника договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 с приложениями и дополнительными соглашениями;

- в порядке проверки заявления о фальсификации об обязании истца представить подлинник договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 и всех имеющихся к нему соглашений, истребовании из материалов дела № А56-16627/2011 копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005; при отсутствии тождественности исключить договор № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 из числа доказательств по делу;

- ходатайство о назначении по делу судебной компьютерно-технической экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена скрытая видеозапись от 26.07.2007, а также видеозаписи, поставив перед экспертом вопрос: относится ли представленное устройство к специальным техническим средствам для скрытого визуального наблюдения и документирования.

ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Также представил суду возражения на заявление о фальсификации доказательств, в которых просит в удовлетворении ходатайства о фальсификации отказать.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя Черепанова О.Н. поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, заявленные ходатайства, просит решение отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, а также заявил ходатайства: о фальсификации договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, о проведении экспертизы устройства, при помощи которого осуществлена скрытая видеозапись от 26.07.2007, а также видеозаписи покупки диска. Пояснил, что здание №37 «А» не существует, фактически предприниматель Черепанов О.Н. осуществляет деятельность по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Иподромная, д.27.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Против удовлетворения ходатайств возражает.

Суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению ходатайства о фальсификации копии договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 исходя из следующего.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к материалам дела или истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как разъяснено в абзаце четвертом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что копия договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005 была представлена истцом в суд первой инстанции. Однако, ходатайства о фальсификации договора № СБА-18072005/01 от 18.07.2005, проведении судом соответствующей проверки доказательства и его исключения из числа доказательств по делу в суде первой инстанции не заявлялось. Уважительность причин невозможности представления данного ходатайства в суд первой инстанции, истцом не подтверждена и не обоснована. При этом все необходимые документы, для заявления данного ходатайства имелись в материалах дела, рассматриваемого судом первой инстанции.

На основании части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Поскольку ходатайство об истребовании заявлено подателем апелляционной жалобы в порядке проверки ходатайства о фальсификации доказательства, а в принятии к рассмотрению заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции отказано, не имеется оснований и для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу положений части 3 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу при условии, если стороне было отказано судом первой инстанции в проведении экспертизы.

В суде первой инстанции истец не ходатайствовал о проведении экспертизы и в силу статьи 65 АПК РФ не доказал невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

В такой ситуации оснований для назначения по делу судебной экспертизы также не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между предпринимателем Абросимовой Мариной Сергеевной (артист, в настоящее время Максимова Марина Сергеевна, свидетельство о перемене имени серии I МЮ N 561539 от 01.11.2007, творческий псевдоним «МакSим») и ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» (компания) заключен договор от 18.07.2005 № С.Б.А.18072005/01, по условиям которого артист передает компании следующие права: исключительные смежные имущественные (права на исполнения, права на фонограммы), исключительные авторские имущественные права (права на видеоклипы, права на изобразительные объекты).

В приложениях № 4, № 7 к договору указано, что истцу принадлежат исключительные смежные права на фонограммы произведений артиста, входящих в альбомы «Трудный возраст» и «Мой рай», в том числе: 1. «Трудный возраст», 2. «Сантиметры дыхания», 3. «Нежность», 4. «Лолита», 5. «Сон», 6. «Ветром стать», 7. «Отпускаю», 8. «Пам-парам», 9. «Знаешь ли ты», 10. «Небо цвета молока».

Исключительное право на использование произведений включает в себя право на использование на территории исполнения композиций и фонограмм путём осуществления (или выдачи третьим лицам разрешений (лицензий) на осуществление следующих действий: передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение композиций, воспроизводить фонограмму в любой форме, записывать ранее не записанное произведение композиции (или её фрагмента), сообщать запись композиции для всеобщего сведения; переводить, переделывать или иным способом перерабатывать фонограмму (или её фрагмент) в любых целях, распространять фонограмму (или её фрагмент) любым способом: путём продажи или иной передачи права собственности, путём сдачи в прокат и т. п. (раздел 3 договора).

Настоящий договор вступает в силу с даты его заключения и действует в течение срока действия смежных прав и авторского права, установленного законодательством Российской Федерации.

ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» указало, что 07.09.2013 в торговом пункте, принадлежащем предпринимателю Черепанову О.Н., расположенном по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Ипподромная, д. 37 «А», представителем истца приобретен диск с записью в формате MP3 стоимостью 50 руб. вышеперечисленных фонограмм Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.), обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз».

В подтверждение данных обстоятельств в материалы дела представлены: копии товарного чека от 07.09.2013, диска формата МР3 «Максим + Чили» с произведениями в исполнении Абросимовой М.С. (Максимовой М.С.), диск в формате DVD-R с видеозаписью покупки контрафактного диска.

Как пояснил представитель истца и подтверждается материалами дела, приобретённый у ответчика диск формата МР3 содержит признаки контрафактности: отсутствует информация о правообладателе, полиграфия диска отличается от оригинала, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя.

ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» считает, что действиями ответчика по продаже контрафактной продукции нарушены исключительные смежные права истца на указанные фонограммы, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

При повторном рассмотрении дела по имеющимся в нём доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» являются обоснованными и правильно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» экземпляр фонограммы представляет собой копию на любом материальном носителе, изготовленную непосредственно