Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2014 по делу n А75-7192/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Правовые нормы Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ служат, в том числе, целям обеспечения эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 указанного Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ (часть 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

В силу части 2 статьи 34 и пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, действующее законодательство устанавливает необходимость указания в документации об открытом аукционе сведений по качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом способ такого указания (конкретные величины и параметры или диапазон таких величин) действующим законодательством не определен, в связи с чем организатор аукциона совместно с заказчиком вправе использовать любой из вышеназванных приемов.

Как указано ранее, в пункте 18 документации об открытом аукционе указано, что в заявке должно содержаться согласие участника на использование товара, указанного в локальных сметах части 2 «Техническое задание» (эквивалентного товара), а также согласие с указанием конкретных показателей товара, который соответствует документации.

Указанные требования также вытекают и из пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ первая часть заявки в случае, если при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Таким образом, указанная норма права предусматривает, что в заявке следует выразить согласие на использование товара, который содержится в документации или выразить согласие на использование эквивалентного товара, с указанием конкретных показателей этого товара, а также выразить согласие, с указанием конкретных показателей товара, при условии отсутствия в документации указания на товарный знак используемого товара.

То есть обязательным условием является указание на конкретный товар, при этом выразить согласие на использование неопределенного (не указанного) товара, по смыслу данной нормы является недостаточным.

Однако, например, в ЛСР 02-0102, п.2 не конкретизирована марка бетона (сопровождается словами «не ниже»), в ЛРС 02-01-03, - п.19, 21, 23, 43 не конкретизирован материал воздуховода (предложен из листовой стали или алюминия), п. 226, 227, 228, 229, 230 не конкретизирована материал изготовления (из вспененного каучука или вспененного полиэтилена). В протоколе № 1647 от 01.08.2013 отражены и иные несоответствия заявок участников требованиям, установленным в документации об аукционе, которые перечислены выше и соответствуют действительности.

Частью 3 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 данным Федеральным законом, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

При этом обстоятельства, при наличии которых участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме, перечислены в части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ:

1) непредставление сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 данного Закона, или представление недостоверных сведений;

2) несоответствие сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, не допускается.

В рассматриваемом случае, как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предметом проведенного Департаментом открытого аукциона в электронной форме является право на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Общежитие для Нижневартовского социально-гуманитарного колледжа». При этом техническое задание состоит из проектно-сметной документации и локальных смет, содержащих диапазон характеристик товаров, которые должны быть использованы при производстве работ.

При таких обстоятельствах, учитывая положения пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, суд первой инстанции заключил правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае участник размещения заказа кроме согласия на выполнение работ должен указать также и конкретные показатели, используемого в ходе выполнения работ товара и товарный знак (при его наличии).

В то же время, довод подателя апелляционной жалобы о том, что в настоящем случае участники размещения заказа вправе выразить лишь свое согласие на выполнение соответствующих работ, не основан на процитированных выше нормах законодательства и подлежит отклонению. По убеждению апелляционного суда, одного лишь согласия в заявке на выполнение работ, без конкретизации характеристик таких работ, товаров, не является достаточным для принятия участия в открытом аукционе.

Как следует из представленного в материалы настоящего дела протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 1647 от 01.08.2013, участникам, в том числе ООО «Керама-сервис» было отказано в участии в названном выше аукционе по тем основаниям, что в представленных сметах характеристики используемых для проведения работ товаров не соответствовали требуемым параметрам либо не были конкретизированы (т.1 л.д.23).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявка ООО «Керама-сервис» на участие в аукционе не соответствовала требованиям законодательства и аукционной документации, в связи с чем, аукционная комиссия правомерно отказала ему в допуске к участию в аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на статью 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации не может быть принят во внимание исходя их следующего.

Действительно, в силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Однако это не означает, что заказчик при проведении конкурса не имеет право конкретизировать качественные характеристики и различные параметры материалов, которые не были конкретизированы в проектной документации.

Действительно, локальный сметный расчет на строительство не заменяет собой проект, но в конкретной ситуации локальный сметный расчет является частью технического задания, о чем прямо имелось соответствующее указание в техническом задании. Следовательно, конкретные требования и материалы могли быть указаны в локальном сметном расчете как части технического задания.

Необоснованным, по мнению суда апелляционной инстанции, является также довод антимонопольного органа о том, что в силу пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ участники при размещении заказа в заявке на участие в аукционе помимо согласия также указывают конкретные показатели для использования товаров, но не материалов.

Как следует из приведенной статьи, её построение предполагает отдельное изложение требований при поставке товаров (пункт 1), выполнении работ (услуг) (пункт 2) и выполнении работ (услуг), для выполнения которых используются товары (пункт 3). В редакции данной статьи пункт 3 может означать исключительно использование материалов при выполнении работ, оказании услуг. Иное толкование делает пункт 2 данной статьи вообще неисполнимым, поскольку проведение единой конкретизации на выполненные работы и поставленные товары (а не материалы для выполнения работ) вообще недопустимо как несвязанные между собой. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые Департаментом решение и предписание антимонопольного органа не основаны на нормах законодательства о размещении заказов, действующего в момент проведения соответствующего открытого аукциона.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, указанные выше ненормативные правовые акты УФАС по ХМАО-Югре нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку незаконно возлагают на последнего обязанность допускать к участию в торгах хозяйствующих субъектов, заявки на участие которых не соответствуют требованиям закона.

При таких обстоятельствах решение № 03/АМ-3969 от 13.08.2013 и предписание № 03/АМ-3970 от 13.08.2013 не могут быть признаны законными и подлежат признанию недействительными.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как при ее подаче антимонопольный орган не уплачивал государственную пошлину.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре оставить без удовлетворения,