Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2014 по делу n А75-8886/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

инстанции, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В обоснование согласованности действий Ханты-Мансийское УФАС приводит в решении следующие доводы:

-ООО «Петролстейт», ООО «АЗС-Простор», ООО «АЗС «Эталон» занимают существенную долю на рынке розничной реализации автомобильного топлива марки АИ-92 в г. Сургуте;

- их согласованные действия по установлению и поддержанию розничных цен на автомобильное топлива в период 01.07.2011 по 07.06.2012 могли привести к ограничению конкуренции, поскольку могли воздействовать на общие условия обращения товара на рынке;

- цены повышались синхронно;

- отсутствовали объективные экономические предпосылки для повышения цены.

В подтверждение наличия согласованных действий по установлению цен на бензин марки АИ-92 антимонопольный орган сослался на проведенный им анализ состояния конкурентной среды розничной реализации автомобильного и дизельного топлива в географических границах муниципального образования город Сургут (т. 5 л.д. 8-20).

В аналитическом отчете Ханты-Мансийского УФАС по анализу рынка розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива отражено, что данную деятельность на территории г. Сургута осуществляют: ООО «ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт», ОАО «Газпромнефть-Тюмень», ЗАО «Компания САБ», ООО «РЭВ», ООО «АЗС-Простор», ООО «ОКТАН АЗС», ООО «ФОРТ», ООО «Инженерные системы», ЗАО «Грандэнерго», ООО «АЗС «Эталон», ООО «Петролстейт», ЗАО «Болид», ООО «Инноватор», ООО «Транс Ойл», ООО «Дзам».

Совокупная доля ООО «Петролстейт», ООО «АЗС-Простор», ООО «АЗС «Эталон» на исследуемом рынке превысила 20 процентов и при этом доля каждого из них составила более 8 процентов.

В суде первой инстанции заявители указали на то, что антимонопольный орган при определении доли на рынке необоснованно учитывал объемы реализации бензина не в только в г. Сургуте, но и в Сургутском районе.

С учетом данных, приведенных в заключении экспертов № 116/02-00183, антимонопольный орган пересчитал долю хозяйствующих субъектов и установил, что доля ООО «АЗС-Простор» на рынке составляет 6,09 процента, то есть менее 8 процентов.

Данное обстоятельство, с учетом выше изложенных положений пункта 1 части 1 и части 5 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции свидетельствует об отсутствии оснований для квалификации действий ООО «АЗС-Простор» по повышению цен на автомобильный бензин марки АИ-92 в качестве недопустимых согласованных действий хозяйствующих субъектов, в связи с чем вменение данному юридическому лицу нарушений названных положений Закона является неправомерным.

Заявление ООО «Петролстейт» также является обоснованным исходя из следующего.

Доля ООО «Петролстейт» и ООО «АЗС «Эталон» на исследуемом рынке составила более 8 процентов, а совокупная их доля превысила 20 процентов.

Таким образом, запреты на согласованные действия, установленные в пункте 1 части 1 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции, распространяются на вышеуказанных хозяйствующих субъектов.

ООО «Петролстейт», отрицая согласованность действий по установлению и поддержанию цен на бензин марки АИ-92, указало, что повышение цены на товар в проверяемый период было обусловлено объективными причинами экономического характера.

При исследовании второго критерия согласованности действий (действия совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин) судом установлено, что в период с 01.07.2011 по 07.06.2012 по г. Сургуту цена розничной реализации АИ-92 за 1 литр бензина повышалась у всех хозяйствующих субъектов, действующих на рынке.

По смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции к числу объективных предпосылок ценовых действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке относится такое обстоятельство, как изменение цен на сырье, используемое для производства товара.

Как правильно указал суд первой инстанции, под таким сырьем понимается бензин, закупаемый оптом для последующей розничной реализации.

Из материалов дела следует, что закупочные цены на автомобильное топливо марки АИ-92 повышались поставщиками ООО «Петролстейт» в течение всего рассматриваемого периода.

Как следует из объяснений заявителя (т. 4 л.д. 6-11), основными составляющими розничной цены топлива на автозаправочных станциях ООО «Петролстейт» являются: стоимость приобретаемого топлива у поставщика; расходы на хранение и транспортировку до сети АЗС; аренда АЗС, затраты на оплату труда; амортизация оборудования; охрана объектов (инкассация, тревожная кнопка); банковский процент по пользованию кредитными денежными средствами (пополнение оборотных активов); материальные и прочие расходы (спецодежда, хозяйственный и пожарный инвентарь, запасные части и комплектующие к оборудованию АЗС, обслуживание кассовых аппаратов, канцелярские товары); модернизация оборудования; налоговые платежи (расчет предельной и максимальной цены автомобильного бензина АИ-95, т. 4 л.д. 13-14).

В 2011 году заложенный в план показатель рентабельности 15 процентов ООО «Петролстейт» не был исполнен. Фактический показатель составил - 1,07 процентов. Убыток возник по розничной реализации бензина марки АИ-92 в связи с повышением закупочных цен и увеличением расходов, связанных с производственно-хозяйственной деятельностью, в том числе: оплаты труда, арендных платежей, роста тарифа на электрическую энергию. По окончании финансового года заявителем был проведен анализ годовой прибыли в разрезе каждого вида реализуемого топлива и установлено, что прибыль получена в основном за счет выручки от реализации дизельного топлива. По остальным видам автомобильного топлива, в том числе бензина марки АИ-92, получен убыток.

По итогу производственно-хозяйственной деятельности общества за 9 месяцев 2012 года также возник убыток, причинами которого явилось повышение закупочных цен за период май-июнь более чем на 6,5 процентов, рост арендных платежей, стоимости транспортных услуг, услуг хранения.

Общество указало, что им заключено и исполняются более пятидесяти государственных и муниципальных контрактов с социально значимыми предприятиями г. Сургута: больницами, реабилитационными центрами, пожарными частями, подразделениями УВД. Согласно условиям данных контрактов цена за один литр топлива является фиксированной и не подлежит изменению в течение всего срока действия контракта. Расчеты производятся контрагентами по факту в основном от 30 до 45 дней после дня поставки. В связи с чем, ООО «Петролстейт» обязано иметь постоянный запас топлива для обеспечения исполнения условий контрактов по твердым ценам и нести дополнительные расходы по хранению этого объема топлива.

Другой составляющей расходов общества являются проценты по банковскому кредиту. Заявителю открыта кредитная линия в ОАО «Банк УралСиб» на пополнение оборотных средств сроком на три года в размере лимита 75000000000 рублей с процентной ставкой 10 процентов годовых (т. 4 л. 115-125).

Финансовое состояние и рентабельность продаж ООО «Петролстейт» исследованы судебными экспертами. Выводы судебной экспертизы подтверждают вышеизложенные доводы заявителя.

Согласно заключению экспертов № 116/02-00183 от 24.06.2013 для сравнительного анализа уровня рентабельности за средний уровень принято значение 7,1 процентов, которое приведено в Российском статистическом ежегоднике за 2012 год.

Судебные эксперты подтвердили, что в период с 01.07.2011 по 07.06.2012 ООО «Петролстейт» несло убытки по реализации АИ-92, рентабельность составила -1,45 процентов. Средняя цена реализации общества – 27 руб. 24 коп. является ниже средней расчетной цены, рассчитанной из средней нормы рентабельности на 8,7 процентов Фактический уровень рентабельности у ООО «Петролстейт» в период изменения цен составил -2,24 процентов в ноябре 2011 года, -1,17 процентов в мае 2012 года, 3,94 процентов в июне 2012 года. Эксперты признали рост цен на розничную реализацию бензина АИ-92 экономически обоснованным.

Таким образом, при исследовании объективных экономических предпосылок для повышения розничной цены установлено, что в ее основе лежали экономические факторы.

Действующее законодательство содержит определение согласованных действий, из которого следует, что согласованные действия представляют собой модель поведения, при которой хозяйствующие субъекты заменяют конкуренцию между собой на сознательную кооперацию.

В силу экономической теории, модель ценового лидерства - это присущая определенному виду товарного рынка модель конкуренции, а не модель кооперации хозяйствующих субъектов.

Из материалов антимонопольного дела следует, что ООО «Петролстейт» всегда первым повышало цену, а ООО «АЗС «Эталон» в своих ценовых действиях всегда следовало за заявителем.

То, что действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при наличии ценового лидера не являются согласованными (соответственно, и синхронными), следует не только из экономической теории, но также и из позиции ФАС России, изложенной в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке от 03.06.1994 № 67, где указано, что хозяйствующий субъект, выступающий ценовым лидером, повышение или понижение цен которого поддерживается всеми или большинством хозяйствующих субъектов на рынке, действует на рынке независимо от конкурентов.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Ханты-Мансийское УФАС не представило доказательства отсутствия в анализируемом периоде факторов рыночной среды, которые могли бы привести к повышению заявителями цен на нефтепродукты на розничном рынке. Материалы дела свидетельствуют о том, что такие объективные причины имелись.

Антимонопольным органом не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие указанных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, что действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Согласованность действий по своему смыслу подразумевает, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов.

Из представленных в материалы дела документов однозначно не следует, что заявитель и третье лицо заранее знали о том, когда и на сколько каждый из них изменит цены на нефтепродукты.

В силу статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, ограничение конкуренции проявляется через возможность участников в одностороннем порядке действовать на общие условия обращения товаров, а не через устранение разницы в розничных ценах.

В оспариваемом решении Ханты-Мансийское УФАС посчитало, что сам факт одинаковых розничных цен у двух хозяйствующих субъектов является достаточным основанием для признания отсутствия конкуренции, поскольку другие участники рынка ставятся перед фактом повышения цен и вынуждены также повышать розничные цены на бензин. При этом антимонопольный орган не указывает, каким образом действия общества и ООО «АЗС «Эталон» ограничили конкуренцию на данном товарном рынке и заставили других участников рынка также поднимать цены, какие конкретно другие участники рынка были вынуждены повысить цены.

Заинтересованным лицом не были исследованы причины, способствующие росту цен, и проведен анализ сложившейся ситуации на рынке за проверяемый период.

В оспариваемом ненормативном акте не отражены сведения об этих предприятиях, о количестве принадлежащих им АЗС, об установленных ими ценах на нефтепродукты в спорный период. Отсутствует анализ деятельности этих организаций, не приведены конкретные факты и доказательства влияния действий общества и третьего лица на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав в хозяйственной деятельности.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что ООО «Петролстейт» и ООО «АЗС «Эталон» координировали свои действия при установлении цен на бензин марки АИ-92 в спорный период с целью ограничения конкуренции на товарном рынке. Характер повышения цен свидетельствует об ориентированности хозяйствующих субъектов на текущую ситуацию на рынке нефтепродуктов в спорный период с целью сохранения объема продаж и существующих клиентов, а не на согласованность действий с целью ограничения конкуренции.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган утверждает, что динамика розничных цен на автомобильное топливо марки АИ-92, установленная ООО «Петролстейт», ООО «АЗС «Эталон», свидетельствует о синхронности повышения цен, а также, о поддержании цен на одном уровне в период с 01.07.2011 по 07.06.2012.

Отклоняя указанный довод, апелляционный суд исходит из того, что сама по себе синхронность действий еще не означает о согласованности таких действий между хозяйствующими субъектами.

При этом согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08).

Однако в оспариваемом решении не содержится выводов относительно последствий, которые   возникли   или   могли   возникнуть   в   результате   действий   обществ,   которые антимонопольный орган признал согласованными и нарушающими Закон о конкуренции, их влиянии на конкуренцию на